Ein Zahnarzt stellte Fotos eines medizinischen Gerätes (unter Nennung des Herstellers) auf seine Praxiswebsite und verlinkte dort außerdem zum Online-Shop eines Fachverlags, auf dem u.a. zahnärztliche Fachliteratur erworben werden kann. Ferner schaltete der Zahnarzt Zeitungsanzeigen, in denen für die Praxis, den Verlag und das zahntechnische Labor geworben wurde. Der Clou: Inhaber des Verlags war der Zahnarzt selbst.Der Kammer gefiel das alles gar nicht, insbesondere weil der Verlagshandel eine gewerbliche Tätigkeit darstellt, die – nach Ansicht der Kammer – nicht mit der zahnärztlichen Tätigkeit verknüpft beworben werden dürfe.

Aber noch mehr: Ein Zahnarzt hatte die Idee einer Verlosungsaktion. Im Rahmen einer Ausstellung in der Stadthalle unterhielt er einen Informationsstand und legte u.a. doppelseitige Karten aus, mit denen für eine Verlosung geworben wurde. Auf der Rückseite der Karten waren verschiedene Preise aufgeführt, z.B. Gutscheine für Zahn-Bleaching und Zahnbürsten. Wegen dieser Werbung ergingen Verweise und Geldbußen gegen die Zahnärzte. Das BVerfG schlug sich (wieder einmal) auf die Seite des werbenden Zahnarztes. Die wichtigsten Kernaussagen der Entscheidungen:

„Die pauschale Annahme, die Zeitungsanzeige und der Internetauftritt des Beschwerdeführers seien berufswidrig, weil zahnärztliche und gewerbliche Leistungen nebeneinander angeboten würden, ist nicht mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar. Denn es gibt keine Gründe des Gemeinwohls, die ein generelles Verbot der Verbindung von zahnärztlicher und gewerblicher Tätigkeit im Bereich der Werbung, das auch die hier in Streit stehenden Werbemaßnahmen erfasst, rechtfertigen können.“

„Welche Werbeformen als sachlich und übertrieben bewertet werden, unterliegt zeitbedingten Veränderungen. Allein daraus, dass eine Berufsgruppe ihre Werbung anders als bisher üblich gestaltet, folgt nicht, dass das nunmehrige geänderte Vorgehen berufswidrig wäre. Vielmehr hat der einzelne Berufsangehörige es in der Hand, in welcher Weise er sich für die interessierte Öffentlichkeit darstellt, solange er sich in den durch schützende Gemeinwohlbelange gezogenen Schranken hält“.

Autor: Neben der Qualifikation als Rechtsanwalt erwarb Bernhard Schmeilzl 2003 den Master of Laws an der englischen University of  Leicester mit Schwerpunkt EU Commercial Law und berät als Partner einer Wirtschaftskanzlei auch Unternehmen bei grenzüberschreitender Vertragsgestaltung.

Aber der Reihe nach:

Verliert der Antragsgegner das Eilververfahren (ergeht also eine einstweilige Verfügung gegen ihn), so kann er den Rechtsstreit im Hauptsacheverfahren weiterverfolgen oder (wenn er sich keine Chancen ausrechnet) diese einstweilige Verfügung als endgültig hinnehmen. In letzterem Fall sollte er (bzw. sein Anwalt) aber möglichst rasch eine Abschlusserklärung an den Gegner senden und darin die einstweilige Verfügung ausdrücklich als abschließende, rechtsverbindliche Entscheidung anerkennen (Muster hier).

Gibt der Antragsgegner keine solche Abschlusserklärung ab, kann (und sollte) er vom Antragsteller per Abschlussschreiben dazu aufgefordert werden. Hierfür ensteht eine Anwaltsgebühr, wobei diese Tätigkeit des Anwalts nicht mehr zum Eilverfahren gehört, sondern als Bestandteil des Hauptsacheverfahrens gesehen wird. Mit der Folge, dass der Antragsgegner die zusätzlichen Anwaltsgebühren tragen muss.

Für die Anwaltspraxis interessant: Der BGH äüßerte sich in der aktuellen Entscheidungen auch zur Höhe der Gebühren (0,8 Geschäftsgebühr) und zum angemessenen Wartezeitraum bis zur Aufforderung (drei Wochen).

Der Anwalt des Antragsgegner sollte sich deshalb bei Unterliegen im Eilverfahren stets eine Drei-Wochen-Frist im Kalender notieren, innerhalb derer er eine im Eilverfahren ergangene Entscheidung für seinen Mandanten als endgültig akzeptiert, wenn er keine Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren sieht. Andernfalls drohen – neben dem ohnehin bereits verlorenen Eilverfahren – zusätzliche Kosten für den Mandanten, bei denen der Anwalt in Erklärungsnot kommen dürfte.

Da solche Wettbewerbsverbote für einen Zeitraum nach Beendigung des Vertragsverhältnisses die berufliche Bewegungsfreiheit einschränken, unterliegen solche Klauseln einer strengen Kontrolle. Bei Arbeitnehmern und in arbeitnehmerähnlichen Verhältnissen sind solche Klauseln strikt unwirksam, wenn sie keine Karenzentschädigung für die Dauer des Wettbewerbsverbots vorsehen (§ 74 Abs. 2 HGB).

Aber auch für Selbständige und Freiberufler sind solche Klauseln nach der neuen Rechtsprechung in aller Regel unwirksam. So ist nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 10. April 2003 (Az. III ZR 196/02) unter bestimmten Umständen ein Wettbewerbsverbot auch für Freiberufler nur dann wirksam, wenn eine Karenzentschädigung vorgesehen ist. Damit hat der BGH die Anwendung der Regelungen der §§ 74 ff HGB auf Freiberufler für zulässig erklärt. Nach diesen Bestimmungen, die ursprünglich nur für kaufmännische Angestellte galten, ist ein Wettbewerbsverbot nur dann verbindlich vereinbart, wenn eine Karenzentschädigung vorgesehen ist, die mindestens 50 Prozent des letzten durchschnittlichen Honorars umfasst und während der Dauer des Wettbewerbsverbots gezahlt wird.

Zudem müssen Wettbewerbsverbote unabhängig von einer etwaigen Vertragsstrafe zeitlich, gegenständlich und räumlich auf ein zulässiges Maß beschränkt sein. Fehlt eines dieser Merkmale, ist dies ein Indiz für die Unwirksamkeit der Klausel. Der Kundenschutz darf sich in der Regel nur auf solche Kunden des Auftraggebers beziehen, bei denen der Freiberufler vom Auftraggeber tatsächlich eingesetzt wurde. Das Wettbewerbsverbot darf längstens auf die Dauer von zwei Jahren nach Vertragsende ausgedehnt werden. Eine längere Geltung des Wettbewerbsverbotes ist nur unter ganz besonderen Umständen ausnahmsweise zulässig. Räumlich kann beispielsweise die Beschränkung auf ein Bundesland ausreichend sein. Je weiter der räumliche Bereich ausgedehnt wird (z. B.: gesamte Bundesrepublik), desto enger hat die gegenständliche Beschränkung auszufallen, andernfalls kann die Klausel unwirksam sein.

Je mehr man also argumentieren kann, dass der Freiberufler vom Aufraggeber wirtschaftlich abhängig ist und je überregionaler der Endkunde tätig ist, desto wahrscheinlicher ist es, dass ein Gericht die Klausel als unwirksam wertet.

Wer im Vorstand eines Sportvereins oder Verbandes ist, kennt die täglichen Mails netter Sportfreunde, die tolle Waren oder Dienstleistungen für Vereine anbieten. Besonders beliebt sind Seminare, Software oder online-Angebote. Nun kann man diese Mails einfach löschen oder aber – wenn einem mal der Geduldsfaden reißt – den Versender zur Unterlassung auffordern (vulgo: abmahnen). Dieses Schicksal ereilte auch den Kläger, einen Anbieter eines Online-Fußballspiels. Er hatte per E-Mail bei einem Fußballclub angefragt, ob er auf der Vereins-Website ein Werbebanner für sein Produkt gegen Umsatzprovision platzieren dürfe. Der Vorstand war nicht begeistert und forderte ihn kostenpflichtig zur Unterlassung auf. Der Spammer klagte dagegen mit folgender bestechenden Argumentation: Der Sportverein habe auf seiner Website eine E-Mail-Adresse angegeben. Das sei eine konkludente Einwilligung des e.V., gewerbliche Anfrage nach Dienstleistungen mittels E-Mail zu empfangen.

Der BGH (!) gab hierauf eine klare Antwort: Blödsinn. Wenig überraschend, denn die Rechtslage ist eindeutig: Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ist eine Werbung unter Verwendung von Faxgeräten oder E-Mail als unzumutbare Belästigung verboten, wenn keine Einwilligung des Adressaten vorliegt. Dieses Verbot lässt sich – was häufig versucht wird – auch nicht dadurch umgehen, dass Werbeschreiben als Anfragen oder Kooperationsangebote getarnt werden.

Der Bundesgerichtshof (Urteil vom 17.07.2008, I ZR 197/05)  ließ keinen Zweifel, dass auch gewerbliche Anfragen nach Waren oder Dienstleistungen “Werbung” im Sinne dieser Vorschrift sind. Für das Schutzbedürfnis des Inhabers eines Telefax- oder E-Mail-Anschlusses ist es unerheblich, ob er unaufgefordert Kaufangebote für Waren oder Dienstleistungen erhält oder ihm “Anfragen” oder “Informationen” zugehen, die mittelbar doch einen Geschäftsabschluss zum Ziel haben.

Übrigens: Wäre noch interessant zu wissen, welcher grandiose Anwalt dem Kläger hier geraten hat, einen Prozess über fünf Jahre und drei Instanzen “bis zum BGH” zu führen. Das war eine teure Mail-Anfrage.

Weitere Informationen zu Unterlassungsansprüchen (inklusive Muster für ein anwaltliches Abmahnschreiben) sowie zur sog. Abschlusserklärung

Auch im Patentrecht muss man das Rad nicht neu erfinden. Deshalb empfehlen wir – statt eigener Ausführungen – als Einstiegslektüre die Website des Deutschen Patent- und Markenamtes. Diese bietet unter der Rubrik “Marke” sehr gute Erläuterungen, etwa zum Begriff der Marke an sich, zu den unterschiedlichen Arten (Wortmarke, Bildmarke etc.) sowie über das Verfahren der Anmeldung einer Marke zum Markenregister. In der Rubrik „Anmeldung” finden Sie Formulare und Informationen zur Anmeldung einer Marke, Anleitungen zum praktischen Vorgehen sowie Informationen zu den Kosten.

Häufige Missverständnisse

In Bezug auf Entstehung, Schutz und Vorrang von Markenrechten bestehen häufig Irrtümer und Missverständnisse. Zwei wichtige Klarstellungen: …

(1) Geschützte Marken sind nicht nur die im Markenregister eingetragenen. Auch ohne Anmeldung zum DPMA und Eintrag ins Markenregister entsteht (anders als beim Patent) für den Benutzer ein Markenschutz (sog. Benutzungsmarke). Deren faktischer Schutz ist allerdings schwächer, da der Inhaber einer Benutzungsmarke schwierige Beweise führen muss, insbesondere zum Bekanntheitsgrad.

(2) Die Eintragung einer Marke ins Markenregister beseitigt per se nicht bereits bestehende (ältere) Markenrechte, auch wenn der Inhaber der älteren Rechte seine Marke nicht eingetragen hat. Eine eingetragene Marke ist in dieser Hinsicht also nicht automatisch „mehr Wert” als eine Benutzungsmarke, sie hat aber natürlich dennoch Vorteile (vor allem für den in die Zukunft gerichteten Schutz der Marke).

Markenrecherche, Markenüberwachung, Markenpflege

Bevor man eine Marke zum DPMA anmeldet, sollte man recherchieren, ob eine solche (oder ähnliche!) Marke bereits verwendet wird. Erste Anlaufstelle hierfür ist die Datenbank des DPMA selbst (DPInfo) sowie eine ausführliche Internet-Suchmaschinenrecherche. Das allein ist aber riskant, da eine Benutzungsmarke existieren kann, die nicht im Markenregister eingetragen ist. Sind große Investitionen in eine Marke geplant, sollte man sich nicht damit zufrieden geben, sondern einen professionellen Recherchedienst beauftragen. Ein solcher prüft dann auch, ob ähnlich geschriebene oder ähnlich klingende Marken existieren, die einen späteren Markenrechtsstreit auslösen könnten.

Natürlich stellt sich auch die Frage, ob eine deutsche Marke ausreicht oder ob der spätere Markeninhaber auch international auftreten wird, mit allen Folgen, die das für den Umfang der Recherche und die Eintragungen mit sich bringt. Eine Marke muss nämlich in jedem Land separat geschützt werden; das Europäische Markenamt schafft hier nur eine zentrale Verwaltungsstelle, es gibt aber rechtlich keine „Europäische Marke”, schon gar keine „Weltmarke”. Auch nach Eintrag der Marke ist eine kontinuierliche Überwachung sinnvoll, damit der Inhaber frühzeitig merkt, wenn jemand seine Marke verletzt. Hierzu gibt es kommerzielle Recherche- und Markenüberwachungsdienste, etwa TMSearcher24, Domainguard, Infobroker.de (oder einfach den Begriff „Markenrecherche” googeln).

In der Praxis werden die Themen Markenanmeldung, Markenschutz und Markenüberwachung häufig unterschätzt. Übersieht ein Unternehmer oder ein Eventveranstalter, dass er ein älteres Markenrecht verletzt, führt das im schlimmsten Fall dazu, dass er sein Produkt nicht einführen, das Event nicht unter dem geplanten Titel und/oder Logo durchführen kann, Werbekampagnen stoppen und produzierte Promotion-Materialien sowie Merchandise-Artikel vernichten muss.

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Hinweis:

Eine Einführung zum Markenrecht in den USA finden Sie auf der Website der New York City Bar Association (Anwaltskammer New York City):  Trademark Basics

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„Dem Arzt ist es nicht gestattet, für die Zuweisung von Patienten oder Untersuchungsmaterial ein Entgelt oder andere Vorteile sich versprechen oder gewähren zu lassen oder selbst zu versprechen oder zu gewähren.”

Also ein klares Verbot von Provisionen für die Vermittlung von Patienten über eine Online-Plattform. Gewisse Gestaltungsspielräume mag es dennoch geben, wenn man einen weniger plumpen Ansatz wählt. Eine Zahlung ist nämlich dann zulässig wenn der Arzt eine bestimmte Leistung des Vermittelnden bezahlt die gerade nicht der Vermittlung entspricht. Ein Beispiel aus der Rechtsprechung ist BGH III ZR 135/02 (in MedR 2003, 459-460): „Es verstößt grundsätzlich nicht gegen das berufsrechtliche Verbot, sich für die Zuweisung von Patienten ein Entgelt versprechen zu lassen, wenn bei ambulanten Operationen der Operateur von dem Anästhesisten einen (auch pauschalierten) Kostenbeitrag für die Bereitstellung des Operationssaals und des Personals verlangt.”

Fazit: Wer solche Online-Dienste im Ärztebereich plant, sollte sich sehr gut informieren und beraten lassen. Sonst drohen dem Arzt berufsrechtliche Sanktionen (was sich nicht gut auf die Geschäftsbeziehung zwischen Mediziner und Online-Dienstleister auswirken dürfte). Dem Online-Dienstleister selbst drohen wettbewerbsrechtliche Abmahnungen und teure Unterlassungsaufforderungen. Das Honorar kann er ohnehin vergessen, weil der Arzt es nicht zahlen oder zurückfordern wird (§§ 134, 812 BGB).

Alternative für die Mutigen: In Kenntnis des berufsrechtlichen Verbotes trotzdem machen und dann im Prozess auf die Verfassungswidrigkeit der Norm berufen.

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Was nämlich viele übersehen: Die einstweilige Verfügung regelt den Rechtsstreit – wie der Name schon aussagt – nur vorläufig. Es ist aber noch keine endgültige, abschließende Entscheidung über den Rechtsstreit getroffen. Der Abmahnende kann daher – trotz gewonnener einstweiliger Verfügung – noch Klage zur Hauptsache erheben. Als Abgemahnter kann (und sollte) man das vermeiden, indem man – von sich aus – eine sog. Abschlusserklärung abgibt. Darin bestätigt man dem Gegner, dass man die Regelung aus der einstweiligen Verfügung als endgültig verbindlich akzeptiert. Dann hat der Abmahnende keinen Grund zur Hauptsacheklage mehr. Hier ein Formulierungsbeispiel für eine Abschlusserklärung.

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MUSTER FÜR EINE ABSCHLUSSERKLÄRUNG:

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Einstweilige Verfügung, Geschäftszeichen:

Sehr geehrte Damen und Herren, hiermit erklären wir, dass wir die einstweilige Verfügung des …gerichts vom …, Az. … als endgültige, rechtsverbindliche Regelung anerkennen und auf das Recht, Widerspruch einzulegen, sowie bei Gericht die Anordnung der Klageerhebung oder Aufhebung der einstweiligen Verfügung wegen veränderter Umstände zu beantragen (§§ 924, 926, 927, 936 ZPO), verzichten. Einen eventuellen Kostenwiderspruch behalten wir uns vor. Damit ist die Angelegenheit abgeschlossen. Mit freundlichen Grüßen …

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Das neueste Aha-Erlebnis war der distinguierte 60-jährige Wirtschaftsanwalt in unserer Bürogemeinschaft, der bislang oft über die moderne “Abmahnerei wegen jeder Kleinigkeit” gelästert hatte. Neulich stand er entrüstet vor mir und beschwerte sich: “Nun steht heute zum dritten Mal dieser dreiste BMW-Fahrer auf meinem Tiefgaragenstellplatz, für den ich [unsere Kanzlei ist in der Münchner City] jeden Monat 250 Euro zahle! Da muss man doch etwas machen können!”

Natürlich kann man: Nämlich entweder abschleppen lassen, wenn man 150 bis (in Großstädten) 400 Euro Abschleppkosten verauslagen und später mühsam einklagen will (bei Tiefgaragenstellpätzen kommen Abschleppdienste übrigens oft gar nicht, da technisch zu schwierig). Oder aber man lässt – Sie erraten es – abmahnen, also für die Zukunft zur Unterlassung auffordern. Was übrigens gar nicht funktioniert: die Polizei zu rufen. Die interessiert sich nämlich nur für den öffentlichen Verkehrsraum; bei privaten Stellplätzen hält sie sich dagegen vornehm raus und verweist worauf? Richtig, auf den ordentlichen Rechtsweg mit seinen zivilrechten Abwehr- und Unterlassungsansprüchen.

Ähnlich ist es mit unerwünschter Werbepost. Auch hier bestehen Unterlassungsansprüche. Bei Spam-Mails findet man den Absender allerdings meist nicht heraus oder er sitzt im Ausland. Bei echter Werbepost, lästigen Werbefaxen oder cold calling hat man eher eine Chance, den “Störer” zu identifizieren und den Anspruch durchzusetzen.

Wen es interessiert, wie eine solche “Abmahnung” tatsächlich aussieht (juristisch korrekt und präzise ist statt des Reizwortes Abmahnung: Aufforderung zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung), hier ein Beispiel eines anwaltlichen Abmahnschreibens, im konkreten Fall wegen unerlaubt zugesandter Werbefaxe.

Beispiel für anwaltliche Unterlassungsaufforderung wg. Faxwerbung