Eine gute Nachricht für  die Anwaltschaft: Das Bundeskabinett hat am 16. Mai 2012 den Gesetzentwurf zur Einführung einer Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung (PartG mbB) beschlossen. Damit beginnt nun das förmliche Gesetzgebungsverfahren. Bei der PartG mbB wird die Haftung für Berufsfehler auf das Vermögen der Gesellschaft beschränkt, sofern ein erhöhter Versicherungsschutz sichergestellt ist. Mehr zu dem Gesetzentwurf unter www.anwaltsblatt.de (Quelle DAV-Depesche Nr. 20/12 vom 16. Mai 2012).

Schon bisher war es für Freiberufler sinnvoll, sich in Form einer Partnerschaftsgesellschaft zusammenzuschließen, statt als Gesellschaft bürgerlichen Rechts (Details zu hier). Sobald die Möglichkeit der PartG mbB existiert, wird es geradezu leichtfertig sein, diese Option nicht zu nutzen. Außer der zugegeben wenig schönen Abkürzung hat die Berufsausübung als Partg mbH dann nämlich nur Vorteile. Übrigens auch für die Mandanten, weil dies von einer höheren Haftpflichtabsicherung viel mehr haben als von der (theoretischen) Vollhaftung der Anwälte mit ihrem Privatvermögen.

Unzulässiges Abwerben

Von der Übernahme zu unterscheiden ist das verbotene „Abwerben“. Wir sprechen hier von der Übernahme eines Arbeitnehmers, wenn dieser nicht mehr beim Verleiher arbeitet. Den Arbeitsvertrag mit dem Arbeitnehmer können Sie schon während der Überlassung oder nachfolgend schließen, er darf allerdings erst für die Zeit nach Kündigung und Beendigung des Leiharbeitsverhältnisses gelten. Denn: Zwar genießt der Arbeitnehmer Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG), zwei Arbeitsstellen zugleich darf er jedoch nicht haben.

Fordert man dagegen als Entleiher einen Leiharbeitnehmer auf, ohne Einhaltung jeder Kündigungsfrist sofort vom Verleiher zum eigenen Unternehmen zu wechseln, stellt dieses Abwerben ein unerlaubtes Verleiten zum Vertragsbruch dar und ist als „unlauterer Wettbewerb“ keinesfalls zu empfehlen. Der Verleiher kann gegebenenfalls Schadenersatz oder Unterlassung verlangen.

Vermittlungshonorar

Meistens lassen sich Verleiher in AGB des Überlassungsvertrags ihre Rekrutierungsbemühungen über ein Vermittlungshonorar vergüten. Die Vereinbarung eines solchen Honorars ist seit 1.1.2004 zulässig (§ 9 Nr. 3 HS. 2 AÜG). Schließlich tragen die Verleiher auch das wirtschaftliche Risiko, dass der Leiharbeitnehmer vom Entleiher fest übernommen wird. Ein Vermittlungshonorar steht allerdings unter drei Bedingungen. Zum einen darf die Übernahme eines Arbeitnehmers nicht wirtschaftlich unmöglich werden (§ 9 Nr. 3 HS. 1 AÜG); zum anderen muss die Überlassung den Anstoß zur Anstellung gegeben haben; schließlich muss die Höhe des Honorars in angemessenem Verhältnis zu Überlassungsgebühr und –dauer sowie zum Rekrutierungsaufwand stehen (Urteil des BGH v. 11.03.2010, Az. III ZR 240/09). Einige Grundregeln stehen fest: Für hochqualifizierte Arbeitskräfte sind bis zu drei Bruttomonatsgehälter angemessen. Der BGH verlangt außerdem, dass die Höhe des Honorars sinkt, je länger die Überlassung dauert. Andernfalls ist die gesamte Klausel unwirksam.

Frist

Wenn ein Vermittlungshonorar vereinbart ist, gibt es keine gesetzliche Frist, während derer man den Arbeitnehmer nach dem Ende der Überlassung nicht einstellen dürfte. Bisweilen vereinbaren Verleiher formularmäßig Fristen, z. B. drei Monate nach Ende der Überlassung, um dadurch das Vermittlungshonorar auszudehnen. Auch hier gelten die oben erwähnten Maßstäbe: Sinkt das Honorar nicht, je länger die Frist, so ist die Klausel unwirksam.

Fazit

Wie ist also der günstigste und sicherste Weg? Der erste Schritt ist, die vereinbarten AGB genau zu lesen und juristisch zu prüfen. Der zweite Schritt ist, mit dem Arbeitnehmer offen die Frage einer dauerhaften Festanstellung zu klären. Im dritten Schritt sollte der Arbeitnehmer sein bestehendes Arbeitsverhältnis zum Verleiher ordentlich kündigen, damit Sie ihn in einem vierten Schritt problemlos fest anstellen können.

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Die Europäische Kommission hat am 20.10.2011 einen Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über strafrechtliche Sanktionen für Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (KOM (2011) 654 endgültig) vorgelegt (PDF Download hier). Gestützt auf den Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union, insbesondere auf Artikel 83 Absatz 2 AEUV, soll die neue Richtlinie die Anfang 2003 verabschiedete Richtlinie 2003/6/EG (sog. Marktmissbrauchsrichtlinie) effizienter und wirkungsvoller machen. Nach Ansicht der Kommission habe die Richtlinie 2003/6/EG die erwünschte Wirkung – einen wirksamen Beitrag zum Schutz der Finanzmärkte zu leisten – verfehlt. Nunmehr sollen die Mitgliedsstaaten verpflichtet werden, „Mindestvorschriften für die Definition der schwersten Formen des Marktmissbrauchs als Straftaten sowie für die Mindesthöhe der damit verbundenen strafrechtlichen Sanktionen zu erlassen“.  [...]

Der Richtlinien-Vorschlag sieht in Artikel 3 eine Strafbarkeit für folgende Bereiche vor:

a)      (vorsätzliche) Nutzung von Insider-Informationen zum Erwerb oder zur Veräußerung von Finanzinstrumenten, auf die sich die Informationen beziehen, durch Personen, die sich im Besitz dieser Informationen befinden, für eigene oder fremde Rechnung. Dazu zählt auch die Änderung oder Stornierung eines Auftrags in Bezug auf das Finanzinstrument, auf das sich die Informationen beziehen, wenn der Auftrag vor Erlangen der Insider-Information erteilt wurde.

b)       (vorsätzliche) Weitergabe von Insider-Informationen an Dritte, soweit dies nicht rechtmäßig im Rahmen der beruflichen oder geschäftlichen Pflichterfüllung erfolgt.

Nationales deutsches Recht sieht in § 38 WpHG bislang eine Strafbarkeit für die Weitergabe von Insider-Informationen nur für Primärinsider vor. Sekundärinsider unterliegen derzeit  gem. § 39 Absatz 2 Nr. 3 und 4 WpHG nur einer Ordnungswidrigkeit.

Die derzeitige nationale Versuchsstrafbarkeit gem. § 38 Absatz 3 WpHG i.V.m. §§ 38 Absatz 1 und 2a, 39 Absatz 2 Nr. 3 oder 4 WpHG erfasst nur den versuchten Insiderhandel, nicht jedoch die versuchte Marktmanipulation. Artikel 5 des Richtlinien-Vorschlags führt somit zu einer Ausdehnung der Versuchsstrafbarkeit.

Der Richtlinien-Vorschlag gibt in Artikel 6 folgende Sanktionen vor:

Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass die  Straftaten im Sinne der Artikel 3 bis 5 auf wirksame, angemessene und abschreckende Weise strafrechtlich geahndet werden können.

Damit werden sämtliche Normabweichungen unter strafrechtliche Sanktionen (Geldstrafe und Freiheitsstrafe) gestellt. Ein Spielraum für die nationalen Organe ist nicht ersichtlich. Faktisch  würde die Union Regelungskompetenzen für die Bestimmung der Tatbestände strafbaren Verhaltens als auch für die Bestimmung der zu verhängenden strafrechtlichen Rechtsfolgen an sich ziehen. Nach dem in Artikel 5 Absatz 3 des EU-Vertrages geregelten Subsidiaritätsprinzip ist dies ein zumindest fragwürdiger Vorgang. Das Inkrafttreten dieser Richtlinie würde einen großen Schritt in Richtung „supranationales Strafrecht“ darstellen, belässt sie den Mitgliedsstaaten im Wesentlichen nur die Ausführungs- bzw. Umsetzungsfunktion.

Darüber hinaus würde damit die Einführung eines in dieser Form bisher national nicht vorhandenen Unternehmensstrafrechts etabliert. In Artikel 7 sieht der Richtlinien-Vorschlag nämlich vor, dass „juristische Personen zur Verantwortung gezogen werden können, wenn eine solche Straftat zu ihren Gunsten von einer Person begangen wurde, die entweder allein oder als Teil eines Organs der juristischen Person gehandelt hat und aufgrund einer der folgenden Befugnisse eine leitende Stellung innerhalb der juristischen Person innehat: a) die Befugnis zur Vertretung der juristischen Person, b) die Befugnis, Entscheidungen im Namen der juristischen Person zu treffen, oder c) eine Kontrollbefugnis innerhalb der juristischen Person“.

Juristische Personen sollen auch zur Verantwortung gezogen werden können, wenn mangelnde Überwachung oder Kontrolle durch eine Führungsperson es einer ihr unterstellten Person ermöglicht hat, eine der genannten Straftaten zu begehen (Artikel 7 Absatz 2 des Richtlinien-Vorschlags).

Neben dem  sog. ultima ratio Grundsatz des deutschen Strafrechts würde damit auch der im Strafrecht geltende Schuldgrundsatz (keine Strafe ohne persönliche Vorwerfbarkeit) ausgehebelt. Die Strafbarkeit der juristischen Personen würde damit  „auf Augenhöhe“ zur Strafbarkeit der natürlichen Personen gehoben. Die sog. „Verbandsstrafe“ wäre auf Umwegen geboren. Die in § 30 OWiG normierte Geldbuße gegen juristische Personen und Personenvereinigungen würde dann ihren Sondercharakter verlieren und wäre überflüssig. Die Haftungsrisiken für Führungskräfte würden sich nochmals verschärfen. Dies vor dem Hintergrund der bereits jetzt im nationalen deutschen Strafrecht zu verzeichnenden Haftungsverdichtung für Führungskräfte, wie z.B. im Bereich der sog. Compliance-Anforderungen und der Untreuestrafbarkeit.

Es bleibt zu hoffen, dass die vom deutschen Bundesrat erhobene sog. Subsidiaritätsrüge wegen Nichteinhaltung der Kompetenzregelungen Erfolg hat. Bei prognostischer Betrachtung wird aber zu vermuten sein, dass sich die Union durch den Widerstand einzelner Mitgliedsstaaten nicht davon abhalten lässt, gebietsübergreifende gemeinschaftliche Strafrechtssetzung zu betreiben.

Bernhard Schmeilzl, Rechtsanwalt und Master of Laws (University of Leicester, England) berät als Partner einer Wirtschaftskanzlei auch Unternehmen bei grenzüberschreitender Vertragsgestaltung. Details hier

Laut einer Meldung der Passauer Neuen Presse vom 07.05.2012 hat der Freundorfer Feuerwehrvorstand bei den „Auslöseverhandlungen“ um den „entwendeten“ Maibaum durch die „Buachzipfler Maibaamgrampfler“ das traditionell übliche Freibier und Brotzeit verweigert und stattdessen mit einer Anzeige gedroht. Bei dem „Einbruch“ in eine Scheune des Vierseithofes, in der der Maibaum versteckt war, wurde ein Holzriegel (20 x 50 cm) abgebrochen und beschädigt. Für den Feuerwehrvorstand sei dies daher kein Brauchtum mehr sondern Diebstahl und Sachbeschädigung.

Für den Straftrechtsanwalt stellt sich daher die Frage, wie sich die Situation generell rechtlich beim „Maibaumstehlen“ darstellt. Woraus ergibt sich strafrechtsdogmatisch die Straflosigkeit des „Maibaumstehlers“? Oder ist dem gar nicht so? [mehr]

Zunächst ist festzuhalten, dass es so etwas wie einen übergesetzlichen Rechtfertigungsgrund aufgrund „bayerischen Brauchtums“ in der Strafrechtsdogmatik nicht gibt. Insofern würde die Rechtswidrigkeit nicht entfallen. Diebstahl setzt jedoch eine dauernde Enteignung des Bestohlenen voraus. Eine vorübergehende Enteignung (sog. furtum usus) stellt somit keine Wegnahme i.S. § 242 StGB dar. Sie ist lediglich in Sondertatbeständen z.B. § 242b StGB (unbefugter Gebrauch eines Kfz) unter Strafe gestellt. Geht man davon aus, dass die „Maibaumdiebe“ den Baum in jedem Fall wieder zurückgeben möchten, scheidet ein Diebstahl schon auf der Tatbestandsebene aus. Problematisch sind aber weitere Straftatbestände, wie z.B. Erpressung, Nötigung, Hausfriedensbruch und Sachbeschädigung. Insofern ist dem Feuerwehrvorstand der Gemeinde Freundorf recht zu geben, dass die Beschädigung von fremdem Eigentum grundsätzlich strafbar ist. Hier ist aber zu differenzieren: strafbar ist gem. § 303 StGB nur die vorsätzliche Sachbeschädigung, nicht die fahrlässige. Geht also etwas unabsichtlich kaputt, so ist dies zumindest nicht strafbar, verpflichtet aber möglicherweise zivilrechtlich zum Schadensersatz. Eine Erpressung § 253 StGB oder Nötigung § 240 StGB würde voraussetzen, dass jemand durch Drohung mit einem empfindlichen Übel zu einer Handlung bestimmt wird. Man könnte daran denken, dass mit der nicht rechtzeitigen Herausgabe des Maibaums zum Aufstelltermin und der damit verbundenen Blamage gedroht wird, um damit die „Auslöse“, Bier und Brotzeit, zu erlangen. Nach der Rechtsprechung ist ein Übel bereits dann „empfindlich“, wenn der in Aussicht gestellte Nachteil von einer Erheblichkeit ist, dass seine Ankündigung geeignet erscheint, den Bedrohten im Sinne des Täterverlangens zu motivieren. Dies dürfte wohl beim „Nichtherausgeben“ des Maibaums der Fall sein. Eine Strafbarkeit wird aber wohl an der sog. „Verwerflichkeitsprüfung“ gem. § 240 Abs. 2 StGB scheitern. Danach ist Voraussetzung für eine Strafbarkeit ein „erhöhter Grad an sittlicher Missbilligung“ und ein „erhöhter Grad sozialwidrigen Handelns“. Hier kommt den „Maibaumstehlern“ nun das bayerische Brauchtum zugute, das Teil der sozial üblichen Verhaltensweisen ist und m.E. dazu führt, dass eine Verwerflichkeit i.S. § 240 StGB in den gängigen Fällen nicht anzunehmen ist. Bleibt noch ein möglicher Hausfriedensbruch gem. § 123 StGB. Da Maibäume in der Regel gut versteckt sind, ist von einem sog. „befriedeten Besitztum“ i.S.d. § 123 StGB auszugehen. Ein „widerrechtliches“ Eindringen liegt dann vor, wenn das „körperliche Überschreiten der gegenständlichen Grenze des geschützten Raums gegen den Willen des Berechtigten geschieht“. Es kommt also entscheidend auf den Willen des Berechtigten an. Geht man davon aus, der Berechtigte ist im Rahmen der Maibaumtradition mit einem Eindringen zum Zwecke der Entwendung des Maibaums einverstanden, liegt keine Strafbarkeit vor. Es stellt sich dann aber – wie im Fall der Freundorfer Feuerwehr – die Frage, welche Art und Weise des Eindringens brauchtumsmäßig geduldet wird. Also nur mit List und Tücke oder mit marginaler Gewaltanwendung gegen Sachen, wie z.B. gegen einen 20 x 50 cm großen Holzriegel, oder …? Wo verläuft hierbei die Grenze? Insoweit befinden sich die „Maibaumstehler“ vorliegend wohl in einem juristischen Grenz- bzw. Graubereich. Geht man anders davon aus, dass die Berechtigten mit einem Eindringen der „Maibaumstehler“ nicht einverstanden sind, würden sich diese wegen eines Hausfriedensbruchs strafbar machen. Bei einer solchen Annahme wäre wohl aber das Brauchtum in diesem Falle am Ende.

Es bleibt zu hoffen, dass kein Gericht damit befasst wird, darüber zu entscheiden, ob ein Hausfriedensbruch vorliegt. Die Beteiligten könnten nämlich jenseits des Brauchtums in der nüchternen Realität juristischer Begrifflichkeit landen.

Weitere Informationen zum Thema:

Wer als Kontinentaleuropäer in Großbritannien Rechtsrat braucht, etwa weil ein grenzüberschreitender Erbfall eingetreten ist, Immobilien gekauft oder gemietet werden sollen oder Verträge verhandelt werden müssen, sieht sich – auch als deutscher Jurist – einem völlig fremden und von außen extrem kompliziert erscheinenden Rechtssystem gegenüber. Es beginnt schon damit, dass es im Vereinigten Königreich drei ganz verschiedene Jurisdiktionen gibt, nämlich England & Wales, Schottland und Nordirland. Dann gibt es die spannende Aufteilung der Anwälte in Solicitors, Barristers, Advocates und Solicitor Advocates. Alle mit verschiedenen Kompetenzen und reguliert durch verschiedene Berufskammern. Die Solicitors sind – anders als deutsche Rechtsanwälte – meist auf ein bestimmtes Rechtsgebiet festgelegt. Selbst wenn man sich also einen sympathischen Solicitor ergoogelt hat ist nicht gesagt, dass einem der beim konkreten Rechtsproblem auch helfen kann oder darf. Natürlich kann man sich an eine Londoner Großkanzlei wenden, aber da ist man problemlos 300 Pfund die Stunde aufwärts los und bekommt dafür meist nicht einmal special treatment, weil man im Vergleich zu den großen Mandanten finanziell wenig interessant ist. Außerdem fallen durch die Sprachproblematik oft viele zusätzliche Stunden an.

Woher kennen wir diese Probleme? Weil die deutsche Kanzlei Graf & Partner seit Jahren viele deutsch-britische Mandate betreut, vor allem deutsch-englische Erbfälle abwickelt und Vertragsverhandlungen begleitet. Die Rechtsanwälte Schmeilzl und Reimann haben – neben der Zulassung als deutscher Anwalt – auch in England bzw. Irland studiert und den Master of Laws erworben. Rechtsanwalt Schmeilzl hat zudem einige Jahre in den USA gearbeitet. Die Kanzlei ist daher sowohl mit der anglo-amerikanischen Rechtspraxis als auch mit den jeweiligen Mentalitäten bestens vertraut. Verhandlungssicheres Englisch ist selbstverständlich. In Kooperation mit unserer Partnerkanzlei im Zentrum von London (www.lyndales.co.uk) helfen wir deutschen Mandanten dabei, das Rechtsproblem zu strukturieren, bei Bedarf den richtigen englischen Spezialisten dafür zu finden, diesem den Sachverhalt in seiner Sprache (also bereits juristische aufbereitet) zu erläutern und – last but in London definitely not least – die Kosten im angemessenen Rahmen zu halten. Weitere Informationen zur Kanzlei in der Broschüre “German Law Firm for English speaking Clients” (Download Flyer) und auf der Kanzleiwebsite www.graflegal.com

Die desaströse Folge: Mangels zutreffender Genehmigung seitens des Zulassungsausschusses bestehen keine Honoraransprüche der Gemeinschaftspraxis gegenüber der KV. Bereits gezahlte Honorare aus der Vergangenheit müssen zurückgezahlt werden.

Weitere Kriterien zur Abgrenzung zwischen echten Gesellschaftern und Schein-Sozien (die tatsächlich aber als Angestellte zu qualifizieren sind): Die Beteiligung des Arztes am Gesellschaftsvermögen, insbesondere am ideellen Praxiswert (Good-Will); Stimmrechte und Mitspracherechte im Rahmen der Geschäftsführung.

Fazit: Ärzte und deren anwaltliche Berater müssen bei der Ausgestaltung von Sozietätsverträgen diesen Aspekt dringend im Auge behalten. Eine vermeintlich optimale Ausgestaltung des Vertrags zugunsten der Altgesellschafter, die einen neuen Arzt hinzunehmen, kann sich später als – im schlimmsten Fall noch nicht einmal als Risiko erkannte – Zeitbombe entpuppen.