Kann man sich in der Berufung noch auf Verjährung berufen?

Ein Rechtsstreit soll bekanntlich möglichst in der ersten Instanz endgültig erledigt werden. Deshalb sind beide Parteien gehalten, dem Gericht alle relevanten Fakten zu präsentieren. Tatsachen, die man bereits in der ersten Instanz kennt (oder kennen könnte), aber vorzutragen „vergisst“, sind in der Regel präkludiert. Neuer Vortrag in der Berufungsinstanz ist nur unter ganz engen Voraussetzungen möglich. Wie ist es aber mit der Erhebung der Verjährungseinrede erstmals in zweiter Instanz?  (…)

Ob diese zulässig sein soll oder nicht, wurde von den Berufungsgerichten bisher unterschiedlich beurteilt. So meinte etwa das OLG Oldenburg (MDR 2004, 292), die Verjährungseinrede sei unzulässig, wenn sie schon in erster Instanz möglich war. Das war eine gewagte These, da eine Einrede ja erst ab dem Zeitpunkt Wirkung entfaltet, ab dem man sich auf sie beruft. Der BGH stellte nun klar, dass die erstmalige Verjährungseinrede auch noch in der zweiten Instanz möglich ist, allerdings nur wenn die Erhebung der Verjährungseinrede und die den Verjährungseintritt begründenden tatsächlichen Umstände zwischen den Parteien unstreitig sind (BGH 16.10.2008 IX ZR 135/07).

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