Vor drei Wochen bemühte ich mich nach besten Kräften, die Richterin in einem Verfahren am AG München von der Existenz des Nichts zu überzeugen. Ich scheiterte kläglich! Hier mein trauriger Bericht vom Versuch des Beweises negativer Tatsachen:
Der zugrunde liegende Sachverhalt war einfach: Mein Mandant, ein Malermeister, hatte für eine Wohnungsbaufirma (die spätere Beklagte) als Subunternehmer gearbeitet. Deren Maler war krankheitsbedingt ausgefallen, die Wohnungsübergaben an die Käufer bereits überfällig. Es eilte also. Der Geschäftsführer hatte beim Mandanten angerufen und ihn gebeten, gleich am nächsten Tag am Objekt x-Straße in München die ersten Wohnungen zu streichen. „Die Formalien regeln wir dann später“. Es war ein kurzes und recht hektisches Telefonat.
Der Mandant dachte sich nicht viel, packte Pinsel, Bürsten, Farbe ein und erledigte den Job, insgesamt 16 Wohnungen innerhalb einer Woche. Die Abnahme verlief problemlos. Danach (ja, das war ungeschickt, aber so war es halt) rief der Mandant beim Auftraggeber an und wollte die Vergütungsfrage klären. Ab diesem Moment existieren – wie häufig vor Gericht – zwei Versionen der Wahrheit: Zur Überraschung des Mandanten sagte der Geschäftsführer der Baufirma nämlich: „Ja, rechnen Sie nur ab. Sie hatten sich ja mit unserem Projektleiter Herrn Y vor Ort auf 13 Euro brutto pro Stunde geeinigt.“ Die spontane Erheiterung des Malermeisters blieb kurz: Der Geschäftsführer scherzte nämlich nicht. Der Mandant staunte immer mehr: Den Herrn Y hatte er nur bei der Abnahme der Wohnungen (also nach Ausführung der Arbeiten) für fünf Minuten gesehen und über die Vergütung war kein Wort gesprochen worden.“ Die großzügig offerierten 13 Euro (inkl. MwSt) fand mein Mandant für einen Malermeister im Stadtgebiet München dann doch etwas albern. Verhandlungsversuche scheiterten. Der Maler kam zu mir, wir klagten.
Meine Rechtsauffassung war (und ist es noch): Der Vertragsschluss kam am Telefon zustande. Eine Vergütungsabrede trafen die Parteien zu diesem Zeitpunkt nicht. Damit gilt nach § 632 Abs. 1 „eine Vergütung als stillschweigend vereinbart“ und nach § 632 Abs. 2 BGB „ist die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen“. Die Handwerkskammer nannte zwischen 32 und 38 Euro als üblichen Satz für eine Malermeisterstunde in München. Also klagten wir die Differenz zwischen 32 und 13 Euro als Werklohn ein, natürlich mit ausführlicher Sachverhaltsschilderung inklusive wörtlicher Widergabe des ersten Telefongesprächs zwischen den Parteien.
In der mündlichen Verhandlung belehrte mich dann jedoch die forsche (etwa 28jährige) Richterin über die (Zitat) „Aussichtlosigkeit der Klage“. Es sei nämlich so: Der Kläger (also mein Malermeister) trüge nun einmal die Beweislast dafür, dass keine Vergütung vereinbart worden war. Dies habe der BGH ganz klar entschieden. Im vorliegenden Fall habe die Beklagte aber nun einmal bestritten [Sie merken: die Formulierung „nun einmal“ ist bei dieser Richterin sehr beliebt], dass keine Vergütungsvereinbarung getroffen wurde, sondern vorgetragen, dass zwischen dem Kläger und dem Projektleiter ein Stundensatz von 13 Euro vereinbart worden sei. Der Maler habe somit den Beweis für die negative Tatsache (also das Tatbestandsmerkmal „nicht bestimmt“) des § 632 Abs. 2 BGB) nicht erbracht.
Nun hat die Richterin insofern Recht, als der BGH die Beweislast für das Fehlen einer Vergütungsvereinbarung tatsächlich dem Unternehmer auferlegt (BGH NJW-RR 96, 952). Darauf war ich bei der Klagevorbereitung auch gekommen. Was die Richterin aber ausblendete: Die Beklagte trug vor, die Vergütung sei am Objekt vereinbart worden, also Tage nach dem Telefonat und als der Maler bereits die Hälfte der Wohnung gestrichen hatte. Lassen wir einmal weg, dass dieser Vortrag – so ich meinem Mandanten glaube – erstunken und erlogen war. Nach meiner naiven Auffassung kommt es für die Feststellung der essentialia negotii eines Vertrags auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses an – und dieser Vertragsschluss war (um sich der Richterin anzupassen: „nun einmal“) bereits im Telefonat. Das – und darauf kommt es meines Erachtens für die Beweisführung hier zentral an – bestritt nicht einmal die Beklagte. Die Beklagte behauptete nämlich die angebliche Vereinbarung für eine Zeitpunkt mehrere Tage nach dem Telefonat. Somit wäre eine solche Vergütungsabrede eine nachträgliche Änderung der Konditionen eines bereits bestehenden Vertrags gewesen. Und dafür trägt – nach meiner unmaßgeblichen Meinung – derjenige die Beweislast, der sich auf diese Änderung beruft.
Jedoch: Entweder ich liege sachlich falsch oder meine rhetorischen Fähigkeiten sind desolat: Denn die Richterin belehrte mich erneut, darauf käme es nicht an. Warum nicht, verschwieg sie. Auch meine Zitate aus Zöller und sonstigen Kommentaren, dass dann aber jedenfalls an den Negativbeweis keine zu strengen Anforderungen gestellt werden dürfen, fruchteten ebenso wenig wie mein Hinweis, dass der Vortrag der Gegenseite schon aus sich heraus widersprüchlich ist.
Nun ja, was soll ich sagen: Die Atmosphäre in der mündlichen Verhandlung war vergiftet. Ich argumentierte (mal leise, mal etwas lauter), der Mandant schüttelte ungläubig den Kopf. Dann stritt der Mandant selbst mit der Richterin, ich versuchte ihn zu beruhigen. Die Beklagte lehnte sich amüsiert zurück. Am Ende verglichen wir uns auf ein lächerlich geringes Honorar. Der Mandant hat jetzt erst mal keine Lust mehr auf Prozesse und lässt sich alle Aufträge schriftlich geben.
Übrigens: Die Bauträgerfirma zahlte bis heute weder den unstreitigen Vergütungsanteil (also die 13 Euro pro Stunde), noch den kleinen (darüber hinaus gehenden) Vergleichsbetrag. Aber sicher wäre es eine ganz bösartige Unterstellung, wenn man andeuten würde, das ganze war von Anfang an geplant. Wer Maler oder Bauhandwerker im Verwandten- und Bekanntenkreis hat, die er gerne schützen möchte, kann den Namen der Firma gerne bei mir erfragen.
Moral der traurigen Geschichte: Die Beweislastverteilung führt zu Härten, um so mehr, wenn man sie falsch anwendet. So ist es „nun einmal“.
