Das Landesarbeitsgericht Hessen war anderer Meinung. Das überraschende Urteil: Die Abmahnungen hätten keine Warnfunktion mehr gehabt, weil der Arbeitgeber die vorherigen Male keine Konsequenzen gezogen hatte. Die Dozentin habe also nicht damit rechnen müssen, dass der Arbeitgeber nun doch Ernst machen würde.

Im Originalton: “Wenn ein Arbeitgeber einen Arbeitnehmer wegen Verletzungen arbeitsvertraglicher Pflichten sechsmal abmahnt und dann bei wiederholter Pflichtverletzung die Kündigung ausspricht, führt die fehlende Warnfunktion der zahlreichen Abmahnungen zur Unwirksamkeit der Kündigung.”

In seiner Begründung weist das Gericht darauf hin, dass die Abmahnung aufgrund der vorangegangenen folgenlosen Abmahnungen ihre gesetzliche Warnfunktion eingebüßt habe. Um dem zu begegnen, hätte der Arbeitgeber in der Folge der wiederholten Abmahnungen zumindest zum Ausdruck bringen müssen, dass die Intensität der Abmahnung gesteigert werde. Da er dies unterlassen habe, habe die Arbeitnehmerin auch nach der sechsten Abmahnung weiterhin darauf vertrauen dürfen, dass ernsthafte arbeitsrechtliche Folgen ausbleiben würden. (Urteil des Landesarbeitsgerichts – LAG – Hessen vom 20. Oktober 2008; Aktenzeichen: 17 Sa 1826/07).

Nun ja!

Weitere Informationen zu Kündigung, Kündigungsschutz und Arbeitsgerichtsprozess hier

Aber der Reihe nach:

Verliert der Antragsgegner das Eilververfahren (ergeht also eine einstweilige Verfügung gegen ihn), so kann er den Rechtsstreit im Hauptsacheverfahren weiterverfolgen oder (wenn er sich keine Chancen ausrechnet) diese einstweilige Verfügung als endgültig hinnehmen. In letzterem Fall sollte er (bzw. sein Anwalt) aber möglichst rasch eine Abschlusserklärung an den Gegner senden und darin die einstweilige Verfügung ausdrücklich als abschließende, rechtsverbindliche Entscheidung anerkennen (Muster hier).

Gibt der Antragsgegner keine solche Abschlusserklärung ab, kann (und sollte) er vom Antragsteller per Abschlussschreiben dazu aufgefordert werden. Hierfür ensteht eine Anwaltsgebühr, wobei diese Tätigkeit des Anwalts nicht mehr zum Eilverfahren gehört, sondern als Bestandteil des Hauptsacheverfahrens gesehen wird. Mit der Folge, dass der Antragsgegner die zusätzlichen Anwaltsgebühren tragen muss.

Für die Anwaltspraxis interessant: Der BGH äüßerte sich in der aktuellen Entscheidungen auch zur Höhe der Gebühren (0,8 Geschäftsgebühr) und zum angemessenen Wartezeitraum bis zur Aufforderung (drei Wochen).

Der Anwalt des Antragsgegner sollte sich deshalb bei Unterliegen im Eilverfahren stets eine Drei-Wochen-Frist im Kalender notieren, innerhalb derer er eine im Eilverfahren ergangene Entscheidung für seinen Mandanten als endgültig akzeptiert, wenn er keine Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren sieht. Andernfalls drohen – neben dem ohnehin bereits verlorenen Eilverfahren – zusätzliche Kosten für den Mandanten, bei denen der Anwalt in Erklärungsnot kommen dürfte.

Wer im Vorstand eines Sportvereins oder Verbandes ist, kennt die täglichen Mails netter Sportfreunde, die tolle Waren oder Dienstleistungen für Vereine anbieten. Besonders beliebt sind Seminare, Software oder online-Angebote. Nun kann man diese Mails einfach löschen oder aber – wenn einem mal der Geduldsfaden reißt – den Versender zur Unterlassung auffordern (vulgo: abmahnen). Dieses Schicksal ereilte auch den Kläger, einen Anbieter eines Online-Fußballspiels. Er hatte per E-Mail bei einem Fußballclub angefragt, ob er auf der Vereins-Website ein Werbebanner für sein Produkt gegen Umsatzprovision platzieren dürfe. Der Vorstand war nicht begeistert und forderte ihn kostenpflichtig zur Unterlassung auf. Der Spammer klagte dagegen mit folgender bestechenden Argumentation: Der Sportverein habe auf seiner Website eine E-Mail-Adresse angegeben. Das sei eine konkludente Einwilligung des e.V., gewerbliche Anfrage nach Dienstleistungen mittels E-Mail zu empfangen.

Der BGH (!) gab hierauf eine klare Antwort: Blödsinn. Wenig überraschend, denn die Rechtslage ist eindeutig: Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ist eine Werbung unter Verwendung von Faxgeräten oder E-Mail als unzumutbare Belästigung verboten, wenn keine Einwilligung des Adressaten vorliegt. Dieses Verbot lässt sich – was häufig versucht wird – auch nicht dadurch umgehen, dass Werbeschreiben als Anfragen oder Kooperationsangebote getarnt werden.

Der Bundesgerichtshof (Urteil vom 17.07.2008, I ZR 197/05)  ließ keinen Zweifel, dass auch gewerbliche Anfragen nach Waren oder Dienstleistungen “Werbung” im Sinne dieser Vorschrift sind. Für das Schutzbedürfnis des Inhabers eines Telefax- oder E-Mail-Anschlusses ist es unerheblich, ob er unaufgefordert Kaufangebote für Waren oder Dienstleistungen erhält oder ihm “Anfragen” oder “Informationen” zugehen, die mittelbar doch einen Geschäftsabschluss zum Ziel haben.

Übrigens: Wäre noch interessant zu wissen, welcher grandiose Anwalt dem Kläger hier geraten hat, einen Prozess über fünf Jahre und drei Instanzen “bis zum BGH” zu führen. Das war eine teure Mail-Anfrage.

Weitere Informationen zu Unterlassungsansprüchen (inklusive Muster für ein anwaltliches Abmahnschreiben) sowie zur sog. Abschlusserklärung

Was nämlich viele übersehen: Die einstweilige Verfügung regelt den Rechtsstreit – wie der Name schon aussagt – nur vorläufig. Es ist aber noch keine endgültige, abschließende Entscheidung über den Rechtsstreit getroffen. Der Abmahnende kann daher – trotz gewonnener einstweiliger Verfügung – noch Klage zur Hauptsache erheben. Als Abgemahnter kann (und sollte) man das vermeiden, indem man – von sich aus – eine sog. Abschlusserklärung abgibt. Darin bestätigt man dem Gegner, dass man die Regelung aus der einstweiligen Verfügung als endgültig verbindlich akzeptiert. Dann hat der Abmahnende keinen Grund zur Hauptsacheklage mehr. Hier ein Formulierungsbeispiel für eine Abschlusserklärung.

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MUSTER FÜR EINE ABSCHLUSSERKLÄRUNG:

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Einstweilige Verfügung, Geschäftszeichen:

Sehr geehrte Damen und Herren, hiermit erklären wir, dass wir die einstweilige Verfügung des …gerichts vom …, Az. … als endgültige, rechtsverbindliche Regelung anerkennen und auf das Recht, Widerspruch einzulegen, sowie bei Gericht die Anordnung der Klageerhebung oder Aufhebung der einstweiligen Verfügung wegen veränderter Umstände zu beantragen (§§ 924, 926, 927, 936 ZPO), verzichten. Einen eventuellen Kostenwiderspruch behalten wir uns vor. Damit ist die Angelegenheit abgeschlossen. Mit freundlichen Grüßen …

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Die Hälfte der Leser wird nun vor Entrüstung kaum noch lesen können. Für die übrigen finden sich rechtliche Hintergründe hier. Manchmal ernte ich sogar Verständnis für den Service, insbesondere von denjenigen (sogar Anwaltskollegen), die einen Stellplatz gemietet haben, der öfter mal von Fremdparkern in Beschlag genommen wird. Persönliche Betroffenheit lässt eben vieles in anderem Licht erscheinen. Ähnlich dem amerikanischen Sprichwort: “What is a Democrat? A Republican that has been arrested and had to spend a night in prison.”

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Das neueste Aha-Erlebnis war der distinguierte 60-jährige Wirtschaftsanwalt in unserer Bürogemeinschaft, der bislang oft über die moderne “Abmahnerei wegen jeder Kleinigkeit” gelästert hatte. Neulich stand er entrüstet vor mir und beschwerte sich: “Nun steht heute zum dritten Mal dieser dreiste BMW-Fahrer auf meinem Tiefgaragenstellplatz, für den ich [unsere Kanzlei ist in der Münchner City] jeden Monat 250 Euro zahle! Da muss man doch etwas machen können!”

Natürlich kann man: Nämlich entweder abschleppen lassen, wenn man 150 bis (in Großstädten) 400 Euro Abschleppkosten verauslagen und später mühsam einklagen will (bei Tiefgaragenstellpätzen kommen Abschleppdienste übrigens oft gar nicht, da technisch zu schwierig). Oder aber man lässt – Sie erraten es – abmahnen, also für die Zukunft zur Unterlassung auffordern. Was übrigens gar nicht funktioniert: die Polizei zu rufen. Die interessiert sich nämlich nur für den öffentlichen Verkehrsraum; bei privaten Stellplätzen hält sie sich dagegen vornehm raus und verweist worauf? Richtig, auf den ordentlichen Rechtsweg mit seinen zivilrechten Abwehr- und Unterlassungsansprüchen.

Ähnlich ist es mit unerwünschter Werbepost. Auch hier bestehen Unterlassungsansprüche. Bei Spam-Mails findet man den Absender allerdings meist nicht heraus oder er sitzt im Ausland. Bei echter Werbepost, lästigen Werbefaxen oder cold calling hat man eher eine Chance, den “Störer” zu identifizieren und den Anspruch durchzusetzen.

Wen es interessiert, wie eine solche “Abmahnung” tatsächlich aussieht (juristisch korrekt und präzise ist statt des Reizwortes Abmahnung: Aufforderung zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung), hier ein Beispiel eines anwaltlichen Abmahnschreibens, im konkreten Fall wegen unerlaubt zugesandter Werbefaxe.

Beispiel für anwaltliche Unterlassungsaufforderung wg. Faxwerbung

Auf einem Onlineportal, auf welchem Anwälte selbstgestrickte Fachartikel präsentieren, wird dem noch Ahnungslosen nun geraten, er solle die Abmahnung wegen fehlender Vollmachtsvorlage gemäß § 174 BGB unverzüglich zurückweisen und eine Unterlassungserklärung direkt an den Urheberrechtsinhaber schicken. Dann sei er fein raus und hätte alles richtig gemacht. Die abmahnenden Kollegen hätten dann das Nachsehen und könnten insbesondere keine Anwaltsgebühren fordern.

Sicher ist hier nur eins: Dieser Rechtsrat ist nicht nur gruselig, sondern zudem falsch.

Richtig stellt der Beitrag zwar fest, dass den Abmahnungen – wenn überhaupt – meist nur unspezifische Generalvollmachten (jedenfalls selten Originale) beigefügt werden. Dies stört die Gerichte aber herzlich wenig, denn weder für die Zulässigkeit, noch für die Begründetheit einer Unterlassungsklage kommt es darauf an, ob überhaupt abgemahnt wurde. Die Abmahnung stellt nämlich nur einen (optionalen) Versuch dar, den Streit vorprozessual beizulegen. Der Anspruchsinhaber könnte aber auch sofort klagen. Da der Abmahnende dann jedoch – im Falle eines sofortigen Anerkenntnisses – auf den Kosten sitzen bleiben kann, bemüht man meist doch zunächst das Instrument der Abmahnung.

Da den Abmahnschreiben aber zugleich eine vorformulierte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung beigefügt ist, handelt es sich – entgegen der Auffassung des tippgebenden Kollegen – gerade nicht um eine einseitige Rechtshandlung. Dann wäre richtigerweise § 174 BGB anwendbar, da bei einseitigen Rechtsgeschäften eine Vertretung ohne Vertretungsmacht gemäß § 180 BGB nicht zulässig ist. Hierauf sind die Kanzleien, die Urheberrechtsverstöße abmahnen, aber auch schon gekommen und gestalten die Abmahnschreiben nicht als einseitige Rechtsgeschäfte (lediglich Abmahnung). Vielmehr bieten sie dem Abgemahnten den Abschluss eines Unterlassungsvertrages an, indem gleich die geforderte Unterlassungserklärung nebst Kostentragungspflicht beigefügt wird. Nach derzeit (noch) herrschender Rechtsprechung ist § 174 BGB jedoch gerade nicht anwendbar, wenn eine Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung beigefügt ist.

Auch irrt der Kollege bezüglich der Beweislast des Zugangs der Abmahnung. Der Kollege hatte behauptet, dass der Abmahnende den Zugang der Abmahnung beweisen müsse. Zudem könne man ja behaupten, dass die Abmahnung an einem anderen Tag zugegangen sei, damit man noch unverzüglich i.S.d. § 174 BGB die Abmahnung zurückweisen könne. Der BGH (Beschluss vom 21.12.2006, AZ I ZB 17/06) entschied hingegen, dass der Abmahner lediglich das Absenden der Abmahnung nachweisen muss. Der BGH hat hierzu in den amtlichen Leitsätzen ausgeführt:

“Den Beklagten, der im Wettbewerbsprozess auf die Klageerhebung hin eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben hat und geltend macht, ihm sei die Abmahnung des Klägers nicht  zugegangen, trifft grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer dem Kläger die Prozesskosten auferlegenden Entscheidung  nach § 93 ZPO. Im Rahmen  der sekundären Darlegungslast ist der Kläger lediglich gehalten, substantiiert darzulegen, dass das Abmahnschreiben abgesandt worden ist. Kann nicht festgestellt werden, ob das Abmahnschreiben dem Beklagten zugegangen  ist oder nicht, ist für eine Kostenentscheidung nach § 93 ZPO kein Raum.”

Also andersrum wird ein Schuh daraus: Der Abgemahnte muss beweisen, dass er keine Abmahnung erhalten hat, denn er ist im Prozess für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 93 ZPO beweisbelastet.

Das Hinmogeln eines falschen Zugangsdatums könnte sich ebenfalls schnell als Bumerang erweisen. Meist sprechen schon die allgemeinen Postlaufzeiten gegen einen wesentlich späteren Zeitpunkt des Erhalts der Abmahnung. Spätestens wenn man dies gegenüber dem Gericht behaupten sollte, könnte zudem noch ein versuchter Prozessbetrug im Raume stehen. Toller Trick mit großen Nebenwirkungen!

Fazit: Nicht alle “Tricks” im Internet halten was sie versprechen. Auch nicht, wenn sie von Anwälten stammen. Dem Kollegen ist anzuraten, eine Standleitung zu seiner Berufshaftpflichtversicherung einzurichten.