Doch geht das so einfach, wenn der Mitarbeiter trotzdem weiter arbeiten will und auf auf Anwesenheit im Betrieb besteht? So etwas kommt vor, etwa wenn der Mitarbeiter die Kündigung für rechtswidrig hält, dagegen klagt und in der Zwischenzeit seine Anbindung zu den Kolleginnen und Kollegen sowie seine Position in laufenden Projekten nicht verlieren will. In technischen Bereichen (z.B. Softwareentwicklung) hat der Mitarbeiter auch ein berechtigtes Interesse, den Anschluss an die aktuellen Entwicklungen nicht zu verlieren. Was sind die rechtlichen Spielregeln für die Freistellung eines Mitarbeiters während der Kündigungsfrist, also vom Zeitpunkt des Auspruchs der Kündigung bis zum tatsächlichen Ende des Arbeitsverhältnisses?  (…).

Der Arbeitgeber kann nicht willkürlich entscheiden: Laut Bundesarbeitsgericht ist die einseitige Freistellung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber in der Regel nur möglich, wenn der Arbeitsvertrag einen Freistellungsvorbehalt enthält, dem Arbeitgeber also dieses Recht einräumt. Fehlt eine solche Klausel im Arbeitsvertrag, ist eine Freistellung nur dann erlaubt, wenn das sog. Suspendierungsinteresse des Arbeitgebers das Weiterbeschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers deutlich überwiegt.

Laut Rechtsprechung ist die Verrechnung offener Urlaubsansprüche oder Ansprüche auf Überstundenausgleich nur im Falle unwiderruflicher Freistellung möglich. Der Arbeitgeber muss also explizit eine „unwiderrufliche Freistellung unter Anrechnung auf noch offene Urlaubsansprüche sowie Ansprüche auf Überstundenvergütung” erklären. Bei einseitiger Freistellung ist nach § 615 BGB anderweitiger Verdienst des Arbeitnehmers (z.B. aus neuem Arbeitsverhältnis) anzurechnen. Bei einvernehmlicher Freistellung gilt § 615 BGB nicht, eine automatische Anrechnung auf den anderweitigen Verdienst erfolgt nicht. Der AG muss bei der Vereinbarung deutlich auf § 615 BGB hinweisen.

Allgemeine Informationen zu Kündigung sowie zu Kündigungsfristen gibt es hier

Soweit der Unternehmer selbst oder ein Familienmitglied einberufen wurde, konnte er schon bisher die Zurückstellung wegen betrieblicher Erfordernisse stellen. Weit komplizierter war das Verfahren, wenn ein Betrieb für seine Mitarbeiter eine Verschiebung des Einberufungstermins erreichen wollte. Das hat der Gesetzgeber jetzt geändert. Seit Anfang August 2008 können auch Unternehmen für ihre Mitarbeiter die Zurückstellung beantragen. Das geschieht direkt beim einberufenden Kreiswehrersatzamt. Der Wehrpflichtige muss natürlich mit seiner Zurückstellung einverstanden sein. Der Antrag erfolgt formgebunden. Hier das Änderungsgesetz sowie die notwendigen Formulare zum Download:

Wehrrechtsänderungsgesetz 2008

Antrag auf Zurückstellung Kreiswehrersatzamt

Antrag auf Zurückstellung vom Zivildienst