Das Landesarbeitsgericht Hessen war anderer Meinung. Das überraschende Urteil: Die Abmahnungen hätten keine Warnfunktion mehr gehabt, weil der Arbeitgeber die vorherigen Male keine Konsequenzen gezogen hatte. Die Dozentin habe also nicht damit rechnen müssen, dass der Arbeitgeber nun doch Ernst machen würde.

Im Originalton: “Wenn ein Arbeitgeber einen Arbeitnehmer wegen Verletzungen arbeitsvertraglicher Pflichten sechsmal abmahnt und dann bei wiederholter Pflichtverletzung die Kündigung ausspricht, führt die fehlende Warnfunktion der zahlreichen Abmahnungen zur Unwirksamkeit der Kündigung.”

In seiner Begründung weist das Gericht darauf hin, dass die Abmahnung aufgrund der vorangegangenen folgenlosen Abmahnungen ihre gesetzliche Warnfunktion eingebüßt habe. Um dem zu begegnen, hätte der Arbeitgeber in der Folge der wiederholten Abmahnungen zumindest zum Ausdruck bringen müssen, dass die Intensität der Abmahnung gesteigert werde. Da er dies unterlassen habe, habe die Arbeitnehmerin auch nach der sechsten Abmahnung weiterhin darauf vertrauen dürfen, dass ernsthafte arbeitsrechtliche Folgen ausbleiben würden. (Urteil des Landesarbeitsgerichts – LAG – Hessen vom 20. Oktober 2008; Aktenzeichen: 17 Sa 1826/07).

Nun ja!

Weitere Informationen zu Kündigung, Kündigungsschutz und Arbeitsgerichtsprozess hier

Prinzipiell ja, doch Vorsicht: Auch ein Aufhebungsvertrag birgt für beide Seiten Risiken, die man bei der Vertragsgestaltung nicht übersehen sollte. Die größte Gefahr für den Arbeitnehmer ist, dass die Agentur für Arbeit unter Umständen das Arbeitslosengeld verweigert, mit dem Argument, er habe seine Stelle „freiwillig” aufgegeben. Aber auch Arbeitgeber vergessen oft wichtige Aspekte: So muss beispielsweise geregelt sein, dass der Resturlaub mit abgegolten ist, sonst fordert der Arbeitgeber später vielleicht noch eine zusätzliche Entschädigung.

Ein gut gemachter Aufhebungsvertrag ist in vielen Fällen dennoch die bessere Alternative zu Kündigung und Arbeitsgerichtsprozess. Die Vorteile für den Arbeitgeber sind, dass er – anders als bei einer Kündigung – wesentliche Schutzvorschriften nicht einhalten muss. So gelten weder der allgemeine Kündigungsschutz mit seiner komplizierten Sozialauswahl, noch der Sonderkündigungsschutz für Schwangere und Schwerbehinderte. Er muss den Betriebsrat nicht beteiligen und keine Kündigungsfristen beachten. Der Hauptvorteil (für beide Seiten) ist, dass die Unsicherheiten eines Prozesses vermieden werden. Arbeitsgerichts-Urteile sind nämlich manchmal durchaus überraschend. Diese Vorteile erkauft sich der Arbeitgeber allerdings durch Zahlung einer Abfindung. Die Höhe ist Verhandlungssache, als Faustregel hat sich aber eingebürgert: Der Arbeitnehmer erhält für jedes Beschäftigungsjahr ein halbes Monatsgehalt. Führungskräfte und Manager bekommen bekanntlich oft erheblich mehr.

Nun zur Perspektive des Arbeitnehmers: Falls er bereits eine verbindliche Zusage für eine neue Stelle hat, kann er den Aufhebungsvertrag sorglos unterschreiben. Hat er dagegen keinen neuen Job in Aussicht, muss er vorsichtig sein. Es drohen ihm bei Unterzeichnung eines Arbeitsvertrags nämlich ein „Ruhen” des Arbeitslosengelds oder sogar eine „Sperrzeit”. Vor allem dann, wenn er das Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung beendet und wenn der Aufhebungsvertrag keine Formulierung enthält, aus der hervorgeht, dass mit der Aufhebung gerade ein Kündigungsprozess vermieden werden soll. Diese Nachteile kann man durch eine professionelle Vertragsgestaltung vermeiden, denn nach einer Durchführungsanweisung der Agentur für Arbeit (DA 144.102-144.103)  ist eine Sperrzeit dann nicht zu verhängen, wenn durch den Aufhebungsvertrag u.a. eine betriebsbedingte Kündigung vermieden wird, die Kündigungsfrist eingehalten und eine Abfindung 0,25 bis 0,5 Monatsgehälter für jedes Beschäftigungsjahr vereinbart wird.

Schließlich sollte der Aufhebungsvertrag konkrete Regelungen über das auszustellende Zeugnis enthalten. In der Praxis wird oft vereinbart, dass der Arbeitnehmer einen Entwurf fertigt, an den der Arbeitgeber weitestgehend gebunden sein soll. Bei der Formulierung des Zeugnisses sollte sich der Arbeitnehmer allerdings professionell beraten lassen, weil Personalabteilungen dafür ihre eigenen Codes für Arbeitszeugnisse entwickelt haben, die man kennen muss.

Weitere Informationen zum Thema:

“Alles zu Kündigungsfristen, Kündigungsschutz und Sozialauswahl”

“Geheime Codes im Arbeitszeugnis: So benotet man Arbeitnehmer“

Es ist deshalb nicht zynisch, einem Unternehmer zu raten, sich frühzeitig ein Konzept zu überlegen, wie er seine Belegschaft – wenn es denn unvermeidbar ist – möglichst schonend reduziert. Das Arbeitsrecht gibt mit Kündigungsschutz und Sozialauswahl ohnehin ein sehr enges Korsett vor (siehe hier die Beiträge Alles zu Kündigungsschutzgesetz und Sozialauswahl und Kündigungsfristen im Arbeitsrecht)

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Checkliste der Voraussetzungen einer betriebsbedingten Kündigung (bei Anwendbarkeit des KSchG):

1) Kündigungsgrund: Voraussetzung sind inner- oder außerbetriebliche Umstände, auf die der Arbeitgeber mit einer unternehmerischen Entscheidung reagiert hat. Die unternehmerische Entscheidung als solche wird vom Arbeitsgericht nicht auf „Sinnhaftigkeit” überprüft, der Unternehmer ist also frei zu entscheiden, ob er ein bestimmtes Produkt fortführt, einen Standort aufgibt etc. Dennoch sollten die Gründe der Unternehmerischen Entscheidung vor Gericht plausibel vorgetragen werden. Beispiele sind:
• Absatzschwierigkeiten wegen sinkender Nachfrage
• Auftragsmangel durch neue Mitbewerber
• Änderungen des Betriebsablaufs (Rationalisierung), durch Einführung neuer Arbeitsmethoden oder Fertigungsverfahren
• Betriebsstilllegung
• Outsourcing (Fremdvergabe von Arbeiten)
• (Teil-)Betriebsstilllegung
• Wegfall von Fördermitteln zur Stellenfinanzierung

2) Wegfall des konkreten Arbeitsplatzes des zu kündigenden Mitarbeiters durch die unternehmerische Entscheidung

3) Dauerhafter Wegfall, d.h. der Arbeitsplatz wird bei realistischer Prognose auch bis zum Ende der Kündigungsfrist noch entfallen sein

4) Keine Umsetzung des Arbeitnehmers möglich: Im Betrieb existiert kein freier vergleichbarer oder „schlechterer” Arbeitsplatz (falls doch, muss dieser dem Arbeitnehmer zumindest angeboten werden).

5) Keine milderen Mittel verfügbar (z.B. Abbau von Überstunden oder Änderung des Vertrags auf Teilzeit)

6) Sozialauswahl: Kommen mehrere Arbeitnehmer für eine Kündigung in Frage (z.B. muss einer von drei Schlossern entlassen werden), muss der Unternehmer den Arbeitnehmer kündigen, der sozial am wenigsten schutzwürdig ist. Hierzu hat die Rechtsprechung in zahllosen Einzelentscheidungen detaillierte Kriterien erstellt. Die Beweislast dafür, dass die Sozialauswahl richtig vorgenommen wurde, trägt der Arbeitgeber.

7) Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Absatz 1 BetrVG (sofern vorhanden)

All diese Aspekte müssen gut dokumentiert werden. Andernfalls riskiert der Unternehmer, dass ein Arbeitsgericht die Kündigung als unwirksam erklärt.

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I. Zunächst muss man zwei Kündigungsarten trennen:

(1) Die außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund (§ 626 BGB), oft auch fristlose Kündigung genannt. Das sind Fälle, in denen sich der Arbeitnehmer einen groben Schnitzer geleistet hat, z.B. Diebstahl, Unterschlagung, Beleidigung des Chefs oder ähnliches. Ist der Verstoß gravierend, kann der Arbeitgeber unter Umständen ohne vorherige Abmahnung kündigen. Dann greift auch kein Kündigungsschutz. Eine solche außerordentliche Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen, d.h. der Arbeitgeber darf (zum Beispiel nach einer Beleidigung durch den Mitarbeiter) nicht vier Wochen abwarten und dann doch noch fristlos kündigen. Er muss sich vielmehr innerhalb von zwei Wochen (ab Kenntnis aller wesentlichen Umstände) entscheiden, ob er diese scharfe Sanktion aussprechen will. Grund: Über dem Arbeitnehmer soll nicht Monate lang ein Damoklesschwert schweben, ob er nun gefeuert wird oder nicht; er soll spätestens nach zwei Wochen Klarheit haben.

(2) Die ordentliche Kündigung, also die „normale” Kündigung, für die ein Arbeitnehmer laut BGB eigentlich keinen Grund braucht, sondern nur die Kündigungsfrist einhalten muss. Jedoch: Für Betriebe ab einer bestimmten Größe regelt das Kündigungsschutzgesetz (KSchG), dass der Arbeitgeber doch einen bestimmten sachlichen Grund für die Kündigung benötigt und zudem (bei betriebsbedingter Kündigung) unter den Arbeitnehmern denjenigen auswählen muss, den der Verlust des Arbeitsplatzes sozial am wenigsten hart trifft (sog. Sozialauswahl). Die Beweislast trägt der Arbeitgeber. Übrigens: Ganz willkürlich kann der Arbeitgeber aber auch in Kleinbetrieben nicht kündigen, da das Bundesverfassungsgericht 1998 entschied, dass im Arbeitsrecht immer ein sachbezogener, anerkennenswerter Grund vorliegen muss. Der Schutz durch das KSchG ist aber deutlich stärker.

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II. Das Kündigungsschutzgesetz:

(1) Für welche Betriebe gilt es?

Bis zum 31.12.2003 war das Kündigungsschutzgesetz (schon dann) anwendbar, wenn ein Betrieb mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigte. Azubis wurden nicht mitgezählt, Teilzeitbeschäftigte wurden anteilig (je nach Wochenarbeitszeit) mitgerechnet.

Seit der arbeitgeberfreundlichen Neuregelung zum 01.01.2004 gilt nun ein Schwellenwert von mehr als zehn Arbeitnehmern. Betriebe zwischen fünf und 10 Arbeitnehmern wurden also von der Politik bewusst aus dem Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetz herausgenommen. Warum diese Verschlechterung für Mitarbeiter in solchen kleinen Betrieben? Man befürchtete, dass ein Unternehmer mit fünf Arbeitnehmern selbst bei guter Auftragslage keinen sechsten Arbeitnehmer mehr einstellt (sondern lieber Überstunden machen lässt), weil der gesamte Betrieb durch den sechsten Mitarbeiter unter das Kündigungsschutzgesetz fällt und er den Arbeitnehmer später (wenn sich die Lage wieder verschlechtert) nicht mehr „los wird”.

Die (ungünstigere) Neuregelung gilt aber nur zu Lasten solcher Arbeitnehmer, deren Arbeitsvertrag am oder nach dem 1.1.2004 begann; die anderen Arbeitnehmer haben Bestandsschutz, für sie gilt also das frühere, arbeitnehmerfreundlichere Recht weiter. Daraus resultieren verschiedene Fallgruppen:

- Beispiel 1: Ein Betrieb hat Ende Januar 2004 zehn Arbeitnehmer, davon waren fünf schon am 31.12.2003 beschäftigt, fünf wurden im Januar neu eingestellt. Ergebnis: Ende Januar 2004 genießt kein Mitarbeiter Kündigungsschutz. Die „alten” fünf Mitarbeiter können sich nicht auf Bestandsschutz berufen, da sie ja auch nach früherem Recht keinen Kündigungsschutz hatten und das neue Kündigungsschutzrecht gilt ebenfalls noch nicht, da nicht mehr als zehn Mitarbeiter existieren.

- Beispiel 2: Im Januar 2004 existieren zehn Arbeitnehmer, sechs davon waren auch schon am 31.12.2003 beschäftigt. Hier behalten die “alten” Arbeitnehmer ihren Kündigungsschutz. Die nach dem 1.1.2004 neu eingestellten Mitarbeiter haben (noch) keinen Kündigungsschutz, da (solange) der Betrieb nicht mehr als zehn Mitarbeiter hat.

- Beispiel 3: Im Januar 2004 hat der Betrieb elf Arbeitnehmer, davon sechs, die bereits am 31.12.2003 beschäftigt waren. Nun haben alle Kündigungsschutz. Trotzdem ist wichtig zu unterscheiden, wer Altarbeitnehmer und wer Neuarbeitnehmer war. Für die weitere Anwendbarkeit ergeben sich nämlich ganz unterschiedliche Folgen.

(2) Was sind nun die Folgen, wenn das Kündigungsschutzgesetz anwendbar ist?

Der Arbeitgeber kann dann nur wirksam kündigen, wenn diese Kündigung sozial gerechtfertigt ist. Er benötigt also einen Kündigungsgrund und muss diesen vor Gericht beweisen. Es existieren drei Fallgruppen:

- personenbedingte Kündigung (z.B. lang andauernde Arbeitunfähigkeit)

- verhaltensbedingte Kündigung (also schuldhafte Verletzung von Pflichten aus dem Arbeitsvertrag, wobei der Arbeitgeber in der Regel vorher abmahnen muss)

- betriebsbedingte Kündigung (hier muss der Arbeitgeber beweisen, dass dringende betriebliche Erfordernisse einen Personalabbau erfordern und er – falls mehrere Arbeitnehmer für die Kündigung in Betracht kommen – eine richtige Sozialauswahl getroffen hat)

(3) Gefahr Präklusionsfrist!

Besonders wichtig: Erhält ein Arbeitnehmer eine Kündigung, so muss er unbedingt rasch reagieren. Erhebt er nämlich nicht innerhalb von drei Wochen ab Zugang der Kündigung eine Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht, so gilt die Kündigung als wirksam (§ 4 KSchG). Versäumt er diese Frist,so ist seine Klage verspätet. Der Richter prüft dann gar nicht mehr inhaltlich, ob die Kündigung ausgesprochen hätte werden dürfen, sondern weist die Klage als verspätet zurück. Der Arbeitnehmer hat alle Rechte verloren.

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III. Weitere Informationen in Broschüre des Bundesarbeitsministeriums

Eine sehr gut verständliche Broschüre zu allen Fragen des Kündigungsschutzes und der Sozialauswahl hat das Bundesministerium für Arbeit und Soziales herausgegeben. Kostenlos zu bestellen auf der Website des BMAS oder hier als PDF-Download Broschüre KSchG (Stand Mai 2008)

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Übrigens: In Betrieben ab zehn Beschäftigten gilt das Kündigungsschutzgesetz. Dort stellt sich die Frage, ob diesem Arbeitnehmer überhaupt gekündigt werden darf (Stichwort: Sozialauswahl). Siehe hierzu den Artikel: Kündigungsschutz und Sozialauswahl.

Bei einer „ordentlichen Kündigung” (im Unterschied zur „außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund”) müssen sowohl Arbeitnehmer als auch Arbeitgeber Kündigungsfristen einhalten. Kündigungsfrist ist der Zeitraum, der mindestens zwischen Zugang der Kündigung und Ende des Arbeitsverhältnisses liegen muss. Der Arbeitnehmer soll nicht von heute auf morgen auf der Straße stehen, sondern einige Wochen bis Monate Zeit erhalten, sich um eine neue Stelle zu kümmern. Umgekehrt soll auch der Arbeitgeber bei Kündigung durch den Arbeitnehmer nicht von einem Tag auf den anderen ohne den Mitarbeiter dastehen.

Solche Kündigungsfristen ergeben sich aus dem Arbeitsvertrag oder – wenn dort nicht steht – aus dem Gesetz. Aber auch – und das wird selbst von Anwälten manchmal übersehen – aus Tarifverträgen. Nachfolgend eine Übersicht über die wichtigsten Kündigungsfristen.

Tarifvertrag

Unterfällt das Arbeitverhältnis einem Tarifvertrag, hat dieser Vorrang. Es gelten die dort enthaltenen Kündigungsfristen.

Im Tarifvertrag können Kündigungsfristen verlängert aber auch (anders als im Arbeitsvertrag) zu lasten des Arbeitnehmers verkürzt werden (was aber in der Praxis selten vorkommt).

Auch wenn die Vertragsparteien selbst nicht tariflich organisiert sind, kann trotzdem ein Tarifvertrag gelten. Nämlich wenn ein solcher vom Bundesministerium für Arbeit und Soziales (nach § 5 Tarifvertragsgesetz) für allgemeinverbindlich erklärt wurde. Hier zum Download ein Verzeichnis der für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträge (Stand 01.07.2008): Allgemeinverbindliche Tarifvertraege (Stand 01.07.2008)

Arbeitsvertrag

Natürlich kann man die Kündigungsfristen auch im Arbeitsvertrag regeln. Zum Schutz des Arbeitnehmers dürfen aber die gesetzlichen Kündigungsfristen zu Ungunsten des Arbeitnehmers weder verlängert, noch verkürzt werden (zu Lasten des Arbeitgebers dagegen schon). Ausnahmen gibt es für Aushilfstätigkeiten und in Kleinbetrieben.

Gesetz

Regelt der Arbeitsvertrag nicht und gilt auch kein Tarifvertrag, greifen die gesetzlichen Kündigungsfristen des § 622 BGB. Der Arbeitnehmer kann hiernach immer mit Frist von vier Wochen zum 15. oder zum Ende eines Kalendermonats kündigen.

Bei einer Kündigung durch den Arbeitgeber kommt es auf die Betriebszugehörigkeit an (allerdings zählt erst die Zeit ab Vollendung des 25. Lebensjahres des Beschäftigten):

Betriebszugehörigkeit  /   Kündigungsfrist

2 Jahre:       1 Monat zum Ende des Kalendermonats
5 Jahre        2 Monate zum Ende des Kalendermonats
8 Jahre        3 Monate zum Ende des Kalendermonats
10 Jahre      4 Monate zum Ende des Kalendermonats
12 Jahre      5 Monate zum Ende des Kalendermonats
15 Jahre      6 Monate zum Ende des Kalendermonats
20 Jahre      7 Monate zum Ende des Kalendermonats

Während der Probezeit gilt eine Kündigungsfrist von zwei Wochen; hier nicht zum Ende des Kalendermonats, sondern tatsächlich nach zwei Wochen.

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Weitere Informationen zum Thema Kündigungsschutz im Artikel “Alles zu Kündigungsschutz und Sozialauswahl”