BGH XII BZ 177/10, FUR 2011, 95: Besteht in einer Anwaltskanzlei die Möglichkeit, dass ein Rechtsanwalt selbst Fristen streicht und bleibt offen, wer eine Frist zu Unrecht gestrichen hat, so muss der Rechtsanwalt ein eigenes Verschulden ausräumen und ggf. zu den organisatorischen Maßnahmen, die er zur Vermeidung von Fehlerquellen durch Kompetenzüberschneidung getroffen hat, Stellung nehmen. Der Sachverhalt: Im Kalender wurde versehentlich eine Frist gestrichen, ohne dass der Schriftsatz tatsächlich verschickt worden war. Der Kanzleiinhaber berief sich auf ein Ausnahmeverschulden seiner Mitarbeiterinnen. Zum Pech des Anwalts versicherten aber seine beiden Angestellten an Eides statt , dass keine von ihnen die Frist gestrichen habe und sie sich dies nur so vorstellten könnten, dass der Chef die Frist selbst gestrichen hat.

2. Kontrolle bei Übermittlung per Fax

BGH XII ZB 117/10, FUR 2011, 92: Eine kanzleiinterne Anweisung, bei der Versendung von Telefaxen beim Enpfänger telefonisch rückzufragen, ob das Fax angekommen ist, genügt nicht. Eine wirksame Ausgangskontrolle liegt nur dann vor, wenn der Rechtsanwalt sein Personal anweist, nach der Übermittlung per Fax anhand des Sendeprotokolls zu überprüfen, ob die Übermittlung vollständig (Seitenzahl!) und an den richtigen Empfänger (Faxnummer des richtigen Gerichts!) erfolgt ist,

3. Telefonische Auskunft des Gerichts wertlos

BGH, VII ZB 44/09, AnwBl 2011, 400: Die Weisung, vor Ablauf einer Frist, deren Verlängerung beantragt worden ist, bei dem zur Entscheidung berufenen Gericht anzurufen und nachzufragen, ob die Fristverlängerung gewährt worden sei, reicht nicht aus, um im Fristenkalender den beantragten neuen Fristablauf als endgültig notieren zu dürfen.

Der Anwalt hatte hier beantragt, die Frist bis zum bis zum 06.12. verlängern zu lassen, tatsächlich wurde Fristverlängerung nur bis 04.12. gewährt. Solange also eine Fristverlängerung nur beantragt ist, ist das Ende rein hypothetisch und muß als solches gekennzeichnet werden. Erst wenn die schriftliche Bewilligung vorliegt, darf aus der hypothetischen Frist eine endgültige gemacht werden, da „die Gefahr besteht, daß Nachfragender und Auskunftsperson des Gerichts aneinander vorbei reden.

Weitere Informationen zu Arbeitsrecht und Kündigungsschutz in diesen Beiträgen:

Doch geht das so einfach, wenn der Mitarbeiter trotzdem weiter arbeiten will und auf auf Anwesenheit im Betrieb besteht? So etwas kommt vor, etwa wenn der Mitarbeiter die Kündigung für rechtswidrig hält, dagegen klagt und in der Zwischenzeit seine Anbindung zu den Kolleginnen und Kollegen sowie seine Position in laufenden Projekten nicht verlieren will. In technischen Bereichen (z.B. Softwareentwicklung) hat der Mitarbeiter auch ein berechtigtes Interesse, den Anschluss an die aktuellen Entwicklungen nicht zu verlieren. Was sind die rechtlichen Spielregeln für die Freistellung eines Mitarbeiters während der Kündigungsfrist, also vom Zeitpunkt des Auspruchs der Kündigung bis zum tatsächlichen Ende des Arbeitsverhältnisses?  (…).

Der Arbeitgeber kann nicht willkürlich entscheiden: Laut Bundesarbeitsgericht ist die einseitige Freistellung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber in der Regel nur möglich, wenn der Arbeitsvertrag einen Freistellungsvorbehalt enthält, dem Arbeitgeber also dieses Recht einräumt. Fehlt eine solche Klausel im Arbeitsvertrag, ist eine Freistellung nur dann erlaubt, wenn das sog. Suspendierungsinteresse des Arbeitgebers das Weiterbeschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers deutlich überwiegt.

Laut Rechtsprechung ist die Verrechnung offener Urlaubsansprüche oder Ansprüche auf Überstundenausgleich nur im Falle unwiderruflicher Freistellung möglich. Der Arbeitgeber muss also explizit eine „unwiderrufliche Freistellung unter Anrechnung auf noch offene Urlaubsansprüche sowie Ansprüche auf Überstundenvergütung” erklären. Bei einseitiger Freistellung ist nach § 615 BGB anderweitiger Verdienst des Arbeitnehmers (z.B. aus neuem Arbeitsverhältnis) anzurechnen. Bei einvernehmlicher Freistellung gilt § 615 BGB nicht, eine automatische Anrechnung auf den anderweitigen Verdienst erfolgt nicht. Der AG muss bei der Vereinbarung deutlich auf § 615 BGB hinweisen.

Allgemeine Informationen zu Kündigung sowie zu Kündigungsfristen gibt es hier

Das Landesarbeitsgericht Hessen war anderer Meinung. Das überraschende Urteil: Die Abmahnungen hätten keine Warnfunktion mehr gehabt, weil der Arbeitgeber die vorherigen Male keine Konsequenzen gezogen hatte. Die Dozentin habe also nicht damit rechnen müssen, dass der Arbeitgeber nun doch Ernst machen würde.

Im Originalton: “Wenn ein Arbeitgeber einen Arbeitnehmer wegen Verletzungen arbeitsvertraglicher Pflichten sechsmal abmahnt und dann bei wiederholter Pflichtverletzung die Kündigung ausspricht, führt die fehlende Warnfunktion der zahlreichen Abmahnungen zur Unwirksamkeit der Kündigung.”

In seiner Begründung weist das Gericht darauf hin, dass die Abmahnung aufgrund der vorangegangenen folgenlosen Abmahnungen ihre gesetzliche Warnfunktion eingebüßt habe. Um dem zu begegnen, hätte der Arbeitgeber in der Folge der wiederholten Abmahnungen zumindest zum Ausdruck bringen müssen, dass die Intensität der Abmahnung gesteigert werde. Da er dies unterlassen habe, habe die Arbeitnehmerin auch nach der sechsten Abmahnung weiterhin darauf vertrauen dürfen, dass ernsthafte arbeitsrechtliche Folgen ausbleiben würden. (Urteil des Landesarbeitsgerichts – LAG – Hessen vom 20. Oktober 2008; Aktenzeichen: 17 Sa 1826/07).

Nun ja!

Weitere Informationen zu Kündigung, Kündigungsschutz und Arbeitsgerichtsprozess hier

Kein Lohnanspruch wegen widersprüchlichen Verhaltens.

Originalton BAG: “Kündigt ein Arbeitnehmer gegenüber seinem Arbeitgeber eine unwirksame Kündigung aus, die vom Arbeitgeber nicht angegriffen wird, kann er später nicht Lohn einklagen und sich dann darauf berufen, dass die von ihm selbst ausgesprochene Kündigung unwirksam gewesen sei.”

Das Gericht weist in seiner Begründung darauf hin, dass die fristlose Kündigung des Arbeitnehmers eines wichtigen Grundes bedurft hätte, der hier (noch) nicht vorlag. Denn bei Verzug mit Lohnzahlung hätte er seinen Arbeitgeber vorher abmahnen müssen. Die fristlose Kündigung war also tatsächlich unwirksam. Wenn der Arbeitgeber die Kündigung aber hingenommen habe, könne sich der Arbeitnehmer regelmäßig nicht auf die Unwirksamkeit berufen. Andernfalls verstoße er gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens (§ 242 BGB).

Weitere Informationen zur Kündigung im Arbeitsrecht

Prinzipiell ja, doch Vorsicht: Auch ein Aufhebungsvertrag birgt für beide Seiten Risiken, die man bei der Vertragsgestaltung nicht übersehen sollte. Die größte Gefahr für den Arbeitnehmer ist, dass die Agentur für Arbeit unter Umständen das Arbeitslosengeld verweigert, mit dem Argument, er habe seine Stelle „freiwillig” aufgegeben. Aber auch Arbeitgeber vergessen oft wichtige Aspekte: So muss beispielsweise geregelt sein, dass der Resturlaub mit abgegolten ist, sonst fordert der Arbeitgeber später vielleicht noch eine zusätzliche Entschädigung.

Ein gut gemachter Aufhebungsvertrag ist in vielen Fällen dennoch die bessere Alternative zu Kündigung und Arbeitsgerichtsprozess. Die Vorteile für den Arbeitgeber sind, dass er – anders als bei einer Kündigung – wesentliche Schutzvorschriften nicht einhalten muss. So gelten weder der allgemeine Kündigungsschutz mit seiner komplizierten Sozialauswahl, noch der Sonderkündigungsschutz für Schwangere und Schwerbehinderte. Er muss den Betriebsrat nicht beteiligen und keine Kündigungsfristen beachten. Der Hauptvorteil (für beide Seiten) ist, dass die Unsicherheiten eines Prozesses vermieden werden. Arbeitsgerichts-Urteile sind nämlich manchmal durchaus überraschend. Diese Vorteile erkauft sich der Arbeitgeber allerdings durch Zahlung einer Abfindung. Die Höhe ist Verhandlungssache, als Faustregel hat sich aber eingebürgert: Der Arbeitnehmer erhält für jedes Beschäftigungsjahr ein halbes Monatsgehalt. Führungskräfte und Manager bekommen bekanntlich oft erheblich mehr.

Nun zur Perspektive des Arbeitnehmers: Falls er bereits eine verbindliche Zusage für eine neue Stelle hat, kann er den Aufhebungsvertrag sorglos unterschreiben. Hat er dagegen keinen neuen Job in Aussicht, muss er vorsichtig sein. Es drohen ihm bei Unterzeichnung eines Arbeitsvertrags nämlich ein „Ruhen” des Arbeitslosengelds oder sogar eine „Sperrzeit”. Vor allem dann, wenn er das Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung beendet und wenn der Aufhebungsvertrag keine Formulierung enthält, aus der hervorgeht, dass mit der Aufhebung gerade ein Kündigungsprozess vermieden werden soll. Diese Nachteile kann man durch eine professionelle Vertragsgestaltung vermeiden, denn nach einer Durchführungsanweisung der Agentur für Arbeit (DA 144.102-144.103)  ist eine Sperrzeit dann nicht zu verhängen, wenn durch den Aufhebungsvertrag u.a. eine betriebsbedingte Kündigung vermieden wird, die Kündigungsfrist eingehalten und eine Abfindung 0,25 bis 0,5 Monatsgehälter für jedes Beschäftigungsjahr vereinbart wird.

Schließlich sollte der Aufhebungsvertrag konkrete Regelungen über das auszustellende Zeugnis enthalten. In der Praxis wird oft vereinbart, dass der Arbeitnehmer einen Entwurf fertigt, an den der Arbeitgeber weitestgehend gebunden sein soll. Bei der Formulierung des Zeugnisses sollte sich der Arbeitnehmer allerdings professionell beraten lassen, weil Personalabteilungen dafür ihre eigenen Codes für Arbeitszeugnisse entwickelt haben, die man kennen muss.

Weitere Informationen zum Thema:

“Alles zu Kündigungsfristen, Kündigungsschutz und Sozialauswahl”

“Geheime Codes im Arbeitszeugnis: So benotet man Arbeitnehmer“

der eine Berichtigung des ihm nach fristloser Kündigung erteilten qualifizierten Zeugnisses verlangt und dazu einen eigenen Zeugnisentwurf übersandt hatte. Hierauf reagierte der Arbeitgeber aber nicht. Erst nach fast zwei Jahren erhob der Manager Klage auf Zeugnisberichtigung. Das LAG München meinte: zu spät. Die Verwirkung diene dem Bedürfnis der Rechtsklarheit. Übt ein Arbeitnehmer den Zeugnisberichtigungsanspruch längere Zeit nicht aus und entsteht dadurch beim Arbeitgeber der berechtigte Eindruck, das Recht werde nicht mehr verfolgt, ist der Anspruch verwirkt. Zum zeitlichen Aspekt muss aber ein Umstand hinzu kommen, der beim Arbeitgeber die Überzeugung auslöst, dass das Recht nicht mehr verfolgt wird. Dieser Umstand lag hier darin, dass der Manager das Zeugnis bereits moniert und den Arbeitgeber zur Berichtigung aufgefordert hatte, dann aber 21 Monate lang nichts mehr tat. In einer solchen Konstellation greift die Verwirkung ein, obwohl der Anspruch noch nicht verjährt ist. Der Anwalt darf in solchen Fällen also nicht die volle Verjährungsfrist nutzen, sondern muss deutlich früher tätig werden. Die Rechtsprechung sieht eine Verwirkung frühestens nach Ablauf von 10 bis 12 Monaten als möglich an.

Das kann man noch verstehen. Was viele aber verblüfft: Ebenso wertlos sind Einschreiben – und zwar in jeder Variante (dazu ausführlich hier). Der beste Zugangsbeweis ist – neben einer Empfangsquittung, die der Gegner aber meist verweigert – der Einwurf in dessen Briefkasten oder die persönliche Übergabe durch eine Person, die später als Zeuge zur Verfügung steht (also nicht durch den Erklärenden selbst, denn der ist später Prozesspartei und kann deshalb nicht Zeuge in eigener Sache sein). Nun wird man aber nicht – mit einem Zeugen im Schlepptau – zu jedem Geschäftspartner fahren wollen, um den Brief vor den Augen des Zeugen in den Briefkasten zu werfen.

Ist also das Telefax eine sichere Alternative? Konkreter: Akzeptiert das Gericht ein Fax-Sendeprotokoll als Vollbeweis dafür, dass das Telefax-Schreiben auch wirklich zugegangen ist? Nun, hier galt (und gilt?) bislang die alte Juristenregel: zwei Juristen, drei Meinungen. Manche Gerichte sahen im Sendeprotokoll keinen Beweis des tatsächlichen Zugangs, da ja zum Beispiel auf Empfängerseite der Toner leer sein konnte, so dass das Faxgerät zwar “druckt” (und dem Sendefax eine Meldung “OK” signalisiert), beim Empfänger aber nur ein weißes Blatt ausgespuckt wird. Na ja, das spricht für die Phantasie des Richters, weniger für dessen Gespür für praktische Anforderungen des Rechtsverkehrs.

Bislang konnte man als Anwalt seinen Mandanten daher nicht raten, ein wichtiges Schreiben per Telefax zu übermitteln. Kurios, denn die Anwälte selbst reichen fristwahrende Schriftsätze schon seit Jahren per Fax zum Gericht. Hier gibt es auch kein Problem, da der Anwalt jedenfalls Wiedereinsetzung erhält, wenn er ein Sendeprotokoll vorlegen kann, das die richtige Faxnummer, Seitenzahl und Uhrzeit aufweist.

Nun zeigten die OLGs Karlsruhe und Celle aber etwas mehr Realitätsnähe (Entscheidungen vom 30.09.2008; 12 U 65/08, DB 2008, 2479 bzw. 19.06.2008 – 8 U 80/07): Die entscheidende Frage ist, ob der Sendebericht unzweifelhaft belegt, dass die Sendung im Empfangsspeicher angekommen ist. Diese technische Frage war einem Sachverständigen vorgelegt worden, welcher das Risiko einer Fehlübertragung trotz OK-Vermerks mit 0 % bewertete. Damit hält der Senat den Beweis für erbracht.

Doch Vorsicht: Der Empfänger kann immer noch den Gegenbeweis erbringen (z. B. mittels Empfangsjournal). Das dürfte allerdings eher eine theoretische Möglichkeit sein.

Endgültige Klarheit wird nun hoffentlich bald der BGH schaffen, bei dem exakt diese Frage noch anhängig ist ((Az. IV ZR 233/08).