Das Landesarbeitsgericht Hessen war anderer Meinung. Das überraschende Urteil: Die Abmahnungen hätten keine Warnfunktion mehr gehabt, weil der Arbeitgeber die vorherigen Male keine Konsequenzen gezogen hatte. Die Dozentin habe also nicht damit rechnen müssen, dass der Arbeitgeber nun doch Ernst machen würde.

Im Originalton: “Wenn ein Arbeitgeber einen Arbeitnehmer wegen Verletzungen arbeitsvertraglicher Pflichten sechsmal abmahnt und dann bei wiederholter Pflichtverletzung die Kündigung ausspricht, führt die fehlende Warnfunktion der zahlreichen Abmahnungen zur Unwirksamkeit der Kündigung.”

In seiner Begründung weist das Gericht darauf hin, dass die Abmahnung aufgrund der vorangegangenen folgenlosen Abmahnungen ihre gesetzliche Warnfunktion eingebüßt habe. Um dem zu begegnen, hätte der Arbeitgeber in der Folge der wiederholten Abmahnungen zumindest zum Ausdruck bringen müssen, dass die Intensität der Abmahnung gesteigert werde. Da er dies unterlassen habe, habe die Arbeitnehmerin auch nach der sechsten Abmahnung weiterhin darauf vertrauen dürfen, dass ernsthafte arbeitsrechtliche Folgen ausbleiben würden. (Urteil des Landesarbeitsgerichts – LAG – Hessen vom 20. Oktober 2008; Aktenzeichen: 17 Sa 1826/07).

Nun ja!

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Kein Lohnanspruch wegen widersprüchlichen Verhaltens.

Originalton BAG: “Kündigt ein Arbeitnehmer gegenüber seinem Arbeitgeber eine unwirksame Kündigung aus, die vom Arbeitgeber nicht angegriffen wird, kann er später nicht Lohn einklagen und sich dann darauf berufen, dass die von ihm selbst ausgesprochene Kündigung unwirksam gewesen sei.”

Das Gericht weist in seiner Begründung darauf hin, dass die fristlose Kündigung des Arbeitnehmers eines wichtigen Grundes bedurft hätte, der hier (noch) nicht vorlag. Denn bei Verzug mit Lohnzahlung hätte er seinen Arbeitgeber vorher abmahnen müssen. Die fristlose Kündigung war also tatsächlich unwirksam. Wenn der Arbeitgeber die Kündigung aber hingenommen habe, könne sich der Arbeitnehmer regelmäßig nicht auf die Unwirksamkeit berufen. Andernfalls verstoße er gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens (§ 242 BGB).

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Prinzipiell ja, doch Vorsicht: Auch ein Aufhebungsvertrag birgt für beide Seiten Risiken, die man bei der Vertragsgestaltung nicht übersehen sollte. Die größte Gefahr für den Arbeitnehmer ist, dass die Agentur für Arbeit unter Umständen das Arbeitslosengeld verweigert, mit dem Argument, er habe seine Stelle „freiwillig” aufgegeben. Aber auch Arbeitgeber vergessen oft wichtige Aspekte: So muss beispielsweise geregelt sein, dass der Resturlaub mit abgegolten ist, sonst fordert der Arbeitgeber später vielleicht noch eine zusätzliche Entschädigung.

Ein gut gemachter Aufhebungsvertrag ist in vielen Fällen dennoch die bessere Alternative zu Kündigung und Arbeitsgerichtsprozess. Die Vorteile für den Arbeitgeber sind, dass er – anders als bei einer Kündigung – wesentliche Schutzvorschriften nicht einhalten muss. So gelten weder der allgemeine Kündigungsschutz mit seiner komplizierten Sozialauswahl, noch der Sonderkündigungsschutz für Schwangere und Schwerbehinderte. Er muss den Betriebsrat nicht beteiligen und keine Kündigungsfristen beachten. Der Hauptvorteil (für beide Seiten) ist, dass die Unsicherheiten eines Prozesses vermieden werden. Arbeitsgerichts-Urteile sind nämlich manchmal durchaus überraschend. Diese Vorteile erkauft sich der Arbeitgeber allerdings durch Zahlung einer Abfindung. Die Höhe ist Verhandlungssache, als Faustregel hat sich aber eingebürgert: Der Arbeitnehmer erhält für jedes Beschäftigungsjahr ein halbes Monatsgehalt. Führungskräfte und Manager bekommen bekanntlich oft erheblich mehr.

Nun zur Perspektive des Arbeitnehmers: Falls er bereits eine verbindliche Zusage für eine neue Stelle hat, kann er den Aufhebungsvertrag sorglos unterschreiben. Hat er dagegen keinen neuen Job in Aussicht, muss er vorsichtig sein. Es drohen ihm bei Unterzeichnung eines Arbeitsvertrags nämlich ein „Ruhen” des Arbeitslosengelds oder sogar eine „Sperrzeit”. Vor allem dann, wenn er das Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung beendet und wenn der Aufhebungsvertrag keine Formulierung enthält, aus der hervorgeht, dass mit der Aufhebung gerade ein Kündigungsprozess vermieden werden soll. Diese Nachteile kann man durch eine professionelle Vertragsgestaltung vermeiden, denn nach einer Durchführungsanweisung der Agentur für Arbeit (DA 144.102-144.103)  ist eine Sperrzeit dann nicht zu verhängen, wenn durch den Aufhebungsvertrag u.a. eine betriebsbedingte Kündigung vermieden wird, die Kündigungsfrist eingehalten und eine Abfindung 0,25 bis 0,5 Monatsgehälter für jedes Beschäftigungsjahr vereinbart wird.

Schließlich sollte der Aufhebungsvertrag konkrete Regelungen über das auszustellende Zeugnis enthalten. In der Praxis wird oft vereinbart, dass der Arbeitnehmer einen Entwurf fertigt, an den der Arbeitgeber weitestgehend gebunden sein soll. Bei der Formulierung des Zeugnisses sollte sich der Arbeitnehmer allerdings professionell beraten lassen, weil Personalabteilungen dafür ihre eigenen Codes für Arbeitszeugnisse entwickelt haben, die man kennen muss.

Weitere Informationen zum Thema:

“Alles zu Kündigungsfristen, Kündigungsschutz und Sozialauswahl”

“Geheime Codes im Arbeitszeugnis: So benotet man Arbeitnehmer“

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I. Zunächst muss man zwei Kündigungsarten trennen:

(1) Die außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund (§ 626 BGB), oft auch fristlose Kündigung genannt. Das sind Fälle, in denen sich der Arbeitnehmer einen groben Schnitzer geleistet hat, z.B. Diebstahl, Unterschlagung, Beleidigung des Chefs oder ähnliches. Ist der Verstoß gravierend, kann der Arbeitgeber unter Umständen ohne vorherige Abmahnung kündigen. Dann greift auch kein Kündigungsschutz. Eine solche außerordentliche Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen, d.h. der Arbeitgeber darf (zum Beispiel nach einer Beleidigung durch den Mitarbeiter) nicht vier Wochen abwarten und dann doch noch fristlos kündigen. Er muss sich vielmehr innerhalb von zwei Wochen (ab Kenntnis aller wesentlichen Umstände) entscheiden, ob er diese scharfe Sanktion aussprechen will. Grund: Über dem Arbeitnehmer soll nicht Monate lang ein Damoklesschwert schweben, ob er nun gefeuert wird oder nicht; er soll spätestens nach zwei Wochen Klarheit haben.

(2) Die ordentliche Kündigung, also die „normale” Kündigung, für die ein Arbeitnehmer laut BGB eigentlich keinen Grund braucht, sondern nur die Kündigungsfrist einhalten muss. Jedoch: Für Betriebe ab einer bestimmten Größe regelt das Kündigungsschutzgesetz (KSchG), dass der Arbeitgeber doch einen bestimmten sachlichen Grund für die Kündigung benötigt und zudem (bei betriebsbedingter Kündigung) unter den Arbeitnehmern denjenigen auswählen muss, den der Verlust des Arbeitsplatzes sozial am wenigsten hart trifft (sog. Sozialauswahl). Die Beweislast trägt der Arbeitgeber. Übrigens: Ganz willkürlich kann der Arbeitgeber aber auch in Kleinbetrieben nicht kündigen, da das Bundesverfassungsgericht 1998 entschied, dass im Arbeitsrecht immer ein sachbezogener, anerkennenswerter Grund vorliegen muss. Der Schutz durch das KSchG ist aber deutlich stärker.

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II. Das Kündigungsschutzgesetz:

(1) Für welche Betriebe gilt es?

Bis zum 31.12.2003 war das Kündigungsschutzgesetz (schon dann) anwendbar, wenn ein Betrieb mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigte. Azubis wurden nicht mitgezählt, Teilzeitbeschäftigte wurden anteilig (je nach Wochenarbeitszeit) mitgerechnet.

Seit der arbeitgeberfreundlichen Neuregelung zum 01.01.2004 gilt nun ein Schwellenwert von mehr als zehn Arbeitnehmern. Betriebe zwischen fünf und 10 Arbeitnehmern wurden also von der Politik bewusst aus dem Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetz herausgenommen. Warum diese Verschlechterung für Mitarbeiter in solchen kleinen Betrieben? Man befürchtete, dass ein Unternehmer mit fünf Arbeitnehmern selbst bei guter Auftragslage keinen sechsten Arbeitnehmer mehr einstellt (sondern lieber Überstunden machen lässt), weil der gesamte Betrieb durch den sechsten Mitarbeiter unter das Kündigungsschutzgesetz fällt und er den Arbeitnehmer später (wenn sich die Lage wieder verschlechtert) nicht mehr „los wird”.

Die (ungünstigere) Neuregelung gilt aber nur zu Lasten solcher Arbeitnehmer, deren Arbeitsvertrag am oder nach dem 1.1.2004 begann; die anderen Arbeitnehmer haben Bestandsschutz, für sie gilt also das frühere, arbeitnehmerfreundlichere Recht weiter. Daraus resultieren verschiedene Fallgruppen:

- Beispiel 1: Ein Betrieb hat Ende Januar 2004 zehn Arbeitnehmer, davon waren fünf schon am 31.12.2003 beschäftigt, fünf wurden im Januar neu eingestellt. Ergebnis: Ende Januar 2004 genießt kein Mitarbeiter Kündigungsschutz. Die „alten” fünf Mitarbeiter können sich nicht auf Bestandsschutz berufen, da sie ja auch nach früherem Recht keinen Kündigungsschutz hatten und das neue Kündigungsschutzrecht gilt ebenfalls noch nicht, da nicht mehr als zehn Mitarbeiter existieren.

- Beispiel 2: Im Januar 2004 existieren zehn Arbeitnehmer, sechs davon waren auch schon am 31.12.2003 beschäftigt. Hier behalten die “alten” Arbeitnehmer ihren Kündigungsschutz. Die nach dem 1.1.2004 neu eingestellten Mitarbeiter haben (noch) keinen Kündigungsschutz, da (solange) der Betrieb nicht mehr als zehn Mitarbeiter hat.

- Beispiel 3: Im Januar 2004 hat der Betrieb elf Arbeitnehmer, davon sechs, die bereits am 31.12.2003 beschäftigt waren. Nun haben alle Kündigungsschutz. Trotzdem ist wichtig zu unterscheiden, wer Altarbeitnehmer und wer Neuarbeitnehmer war. Für die weitere Anwendbarkeit ergeben sich nämlich ganz unterschiedliche Folgen.

(2) Was sind nun die Folgen, wenn das Kündigungsschutzgesetz anwendbar ist?

Der Arbeitgeber kann dann nur wirksam kündigen, wenn diese Kündigung sozial gerechtfertigt ist. Er benötigt also einen Kündigungsgrund und muss diesen vor Gericht beweisen. Es existieren drei Fallgruppen:

- personenbedingte Kündigung (z.B. lang andauernde Arbeitunfähigkeit)

- verhaltensbedingte Kündigung (also schuldhafte Verletzung von Pflichten aus dem Arbeitsvertrag, wobei der Arbeitgeber in der Regel vorher abmahnen muss)

- betriebsbedingte Kündigung (hier muss der Arbeitgeber beweisen, dass dringende betriebliche Erfordernisse einen Personalabbau erfordern und er – falls mehrere Arbeitnehmer für die Kündigung in Betracht kommen – eine richtige Sozialauswahl getroffen hat)

(3) Gefahr Präklusionsfrist!

Besonders wichtig: Erhält ein Arbeitnehmer eine Kündigung, so muss er unbedingt rasch reagieren. Erhebt er nämlich nicht innerhalb von drei Wochen ab Zugang der Kündigung eine Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht, so gilt die Kündigung als wirksam (§ 4 KSchG). Versäumt er diese Frist,so ist seine Klage verspätet. Der Richter prüft dann gar nicht mehr inhaltlich, ob die Kündigung ausgesprochen hätte werden dürfen, sondern weist die Klage als verspätet zurück. Der Arbeitnehmer hat alle Rechte verloren.

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III. Weitere Informationen in Broschüre des Bundesarbeitsministeriums

Eine sehr gut verständliche Broschüre zu allen Fragen des Kündigungsschutzes und der Sozialauswahl hat das Bundesministerium für Arbeit und Soziales herausgegeben. Kostenlos zu bestellen auf der Website des BMAS oder hier als PDF-Download Broschüre KSchG (Stand Mai 2008)

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